香港人民力量前副主席「快必」谭得志，于2020年在街头发表「光时」等口号，经审讯后被裁定11项罪成，判囚3年4个月。他不服定罪和刑罚提上诉，遭上诉庭驳回，其后申请上诉至终院获批，周五（10日）开庭审理。本案争议焦点之一，是煽动罪需否证明有「煽暴意图」，将有可能牵动「立场案」和「苹果案」。谭得志由资深大律师戴启思代表，他引述印度圣雄甘地（Mohandas Karamchand Gandhi）被大审判时的自述指，若不涉「煽暴意图」，应有自由表达不满，惟律政司代表反对，并指罪行无须证明「煽暴意图」。终审法院5位法官听毕双方陈词后，决定押后裁决。
谭得志因「47人案」正服刑 由囚车押至法院
案件由5名本地法官审理，分别为首席法官张举能，3名常任法官李义、霍兆刚、林文瀚，以及非常任法官陈兆恺，并没海外非常任法官参与，名单与「吕世瑜案」、支联会拒交资料案一致。现正因「47人案」服刑的谭得志，早上由囚车押到法院，惩教人员一如周三（8日）支联会拒交资料案般，在囚车及法院入口间架设临时充气接驳通道，令外界难以拍摄到其情况。而在早上开庭前，大律师吴霭仪、多位外国领事和约有数十名公众人士，在法院外排队轮候旁听。
谭得志获批的两个上诉理据法律问题，包括《刑事罪行条例》第9条及第10条下的煽动罪（已废除）是否属「可公诉罪行」，是否须交由设陪审团的高等法院原讼庭处理？以及控方须否证明煽动罪意图，包括煽动他人使用暴力或扰乱公众秩序？
资深大律师戴启思陈词时先回顾煽动罪历史，指煽动罪在普通法中属「可公诉的轻罪」（indictable misdemeanor），须交由陪审团审理，不同意上诉庭指本案煽动罪前身、1938年订立的《煽动条例》，取代普通法的煽动罪，认为本案煽动罪仍属可公诉的普通法罪行，须证明煽暴意图，并须交设陪审团的高院原讼庭处理，裁判法院无权把本案转介区域法院。
官质疑政府当年修例 刻意没把煽动罪指明属可公诉罪行
不过，常任法官李义质疑，若《煽动条例》没有取代普通法，令煽动罪变为成文法，政府根本毋须于1970年修例扩阔「煽动意图」定义，加入「煽惑他人使用暴力」及「怂使他人不守法或不服从合法命令」。另一常任法官林文翰亦质疑，政府于1971年将不同罪行整合至《刑事罪行条例》时，明确订明哪些罪行属可公诉，唯独煽动罪刻意没有指明属可公诉罪行；而《刑事诉讼程序条例》第14A条订明，除非该条文载有「循公诉程序」，罪行只可循简易程序审讯。
戴启思回应指，1938年《煽动条例》只是复制普通法，立法时仍未有第14A条，故不会有「循公诉程序」字眼；即使该法例是成文法，仍属可公诉罪行；又指《国安法》第41(3)条订明「香港特别行政区管辖的危害国家安全犯罪案件的审判循公诉程序进行」，煽动罪属危害国安罪行，故应循公诉程序交陪审团审理。
申请方强调陪审团为「是否有煽动意图」的最好仲裁者
法官李义再质疑，煽动罪最高判罚只是2年，属裁判法院有能力处理的轻罪，或许不属《国安法》第41(3)条所关注的罪行。戴启思就指，煽动罪最高罚则仅源于历史原因。法官李义续指，即使是《国安法》新增的4种罪行，其刑罚幅度亦涵盖非监禁式刑罚至终身监禁，可见条例具弹性，没有强制规限，仅视乎控罪严重性。
首席法官张举能亦指，《国安法》罪行可在各级法院审理，相对严重的案件则由陪审团或3名法官审理，反问如此做法不正切合《国安法》从速处理案件的要求？戴启思就强调，决定涉案言论或刊物是否有煽动意图，陪审团是最好的仲裁者。
谭得志方引甘地发言名言 称须证具煽暴意图
至于须否证明煽暴意图的议题，戴启思首先引用印度圣雄甘地于1922年被控煽动罪时在庭上发表的名言：「感情无法被制造或法律所规范。如果一个人对某人或制度没有感情，他应有自由充分表达他的厌恶，只要他不考虑、推动或煽动暴力。」（Affection cannot be manufactured or regulated by law. If one has no affection for a person or system, one should be free to give the fullest expression to his disaffection, so long as he does not contemplate, promote, or incite to violence.）
戴启思力陈在普通法原则下，煽动罪须证明煽暴意图，否则若过于含糊而不具合法性，就会侵犯言论自由，并引用「千里达煽动案」的英国枢密院案例，该案裁定煽动罪须包含煽动暴力或动乱的意图，反映法庭认知煽动罪打压言论自由的可能性，强调《基本法》第27条保障港人言论自由，诠释煽动罪须证煽暴意图是为避免滥权，以保障人们享有普通法权利和自由。
律政司：从立法历史煽动罪不包煽暴意图 是立法者刻意为之
不过，法官李义质疑上诉方未有指出其他国家煽动罪跟香港条文之差别，并指现行宪法下，维护国家安全正是限制言论自由的合法基础，又质疑旧煽动罪条文清晰划分何谓煽动意图，而具建设性批评并不受限，故不认为条文含糊而不具合法性的争议。李义另关注在《维护国家安全条例》「23条」实施后，本案煽动罪条文已被废除成历史一部分，法庭如何在新条文下作出重新引入普通法的裁决，问及是否等同要求法庭改变现行法律；戴启思回应指，本案议题应维持狭窄，只要法庭表达清晰，争议仅关乎涉案时段，判决对未来新煽动罪的案件没有影响。
律政司一方就指，由于《刑事罪行条例》下煽动罪没有「循公诉程序」字眼，因此属简易程序罪行，裁判法院有权处理，而《国安法》必须配合本地法律应用，当中《国安法》第41(3)条无改动煽动罪在《刑事诉讼程序条例》第14A条下，属简易程序罪行的本质。
首席法官张举能就多番质疑，当《国安法》将所有危害国安罪行，包括煽动罪变成可公诉罪行，根本毋须再考虑第14A条；法官李义就主动指，律政司一方争议似是第41(3)条没有限制审讯须在哪级法院进行，而根据《裁判官条例》，即使可公诉罪行亦能在裁判法院或区域法院审理。律政司一方最后表示「受法官启发后」，同意《国安法》似将煽动罪变成可公诉罪行，但是否必须在高院审理则是另一议题，两者没有关联，并补充强调观乎立法历史，煽动罪不包煽暴意图，是立法者刻意为之，而合宪性上诉议题早已被终院驳回，因此反映煽动罪毋须证煽暴意图没侵犯言论自由。
此案将可能影响「立场案」和「苹果案」
一众法官听取双方陈词后，决定择日颁布裁决。谭得志被指2020年在多个街站发表「黑警死全家」、「光时」等言论，2022年在区院被裁定发表煽动文字等11罪罪成，判囚3年4个月。他不服定罪和刑罚提上诉遭上诉庭驳回，其后申请上诉至终院获批，成为香港主权移交后首宗终极上诉的煽动案。虽然谭得志已就该案服刑完毕，惟今次上诉争议内容，有可能影响《苹果日报》和《立场新闻》部分正审讯或上诉的「煽动罪」案件。
案件编号：FAMC15/2024
编辑：施芷珊 网编：毕子默
文章来源：RFA
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