盛洪：走一条有过程的宪政改革之路

(“中国：历史与未来”网站编辑说明：这是一篇讨论中国宪政问题的文章，接续前面本网站刊发的有关宪政问题的问答系列。作者认为中国近代以来宪政道路的曲折是与中国精英层照搬西方制度，没有循序一种渐进的依托自身传统的制度来演化的路径有关。显然，尽管面对的课题与历史情境以不相同，从这种看法中，我们还是能听到近代以来关于中国制度变革的各种争论中某种观点的回声，也与前面发表的宪政系列中的某些主张制宪的文章在哲学脉络上似乎也有不同。刊发此文，供关注此问题的朋友参考)。

近代以来，不少中国知识精英一直纠缠于中西之争。一个简单的逻辑是说，西方的宪政民主体制是好的，中国的君主加士人的体制是不好的。若想走向现代政治体制，就要否定中国传统体制，并在实践中将它打碎，才能建立一个崭新的政治体制。在这背后是文化之争。既然传统中国的政制是不好的，支撑其存在的儒家文化就是专制的帮凶；而发展出宪政民主的西方文化就是好的。这种看法甚至成了一种文化色彩。一些中国知识人表明自己的“现代性”的简单方法，就是批判中华文化。这似乎是一个伪命题。

其实，笼统地说“西方文化”就是错的，因为至少要区分英美文化和欧洲大陆文化。经常听有些中国大陆的知识分子说“英法自由主义”，这都过不了哈耶克的关。他说要区分“盎格鲁自由”和“高卢自由”。这两者很不相同。“只是英国认识并懂得了自由，而法国则否。”（1997，第61~62页）那种简单全称判断的思路并非中国思路，而是从欧洲大陆传过来的。欧洲大陆有着笛卡尔－黑格尔哲学传统，其要害是将世界视为精神的客观化和外在化。而这种“精神”不是人类遥不可及的天道，而可以是某些个人的天才大脑的产物。与天道比，这些人物再“天才”，其大脑产物也是非常粗陋的。当理性有限的个人的思想被推向极端，成为大众不可更改的教条时，灾难就会降临。

最先走入现代政治制度的英国，实际上是通过试错和摸索，经历了上千年的演化过程，最后形成了宪政民主体制。而其中一个重要因素是法治。“法治”在教科书中只是一个词，但在英国是活生生的历史。这是英国普通法发展过程的果实。它不应仅是一个概念，而是一个有机体生长过程。亨利二世在西元12世纪时开创了王室巡回法庭，我们现在看不出就是法治；《大宪章》中的“自由”或“权利”（liberty）被后来的研究者指出实际上是贵族“特权”，“自由人”（freeman）就是“世袭地产保有人”（孟广林，2017，第56~57页）。都铎王朝的亨利八世仍然不经法律正当程序就处死王后和贵族；伊利沙白一世还用火刑对付天主教徒。

然而，在这一漫长的过程中，法治思想和规则在孕育成长。王室巡回法庭形成了对领主法庭的竞争，通过建立陪审团制度了解乡间习俗，形成普通法的习惯法基础；《大宪章》虽然只针对贵族的权利，但提出了两个重要的法治原则，第一是征税要经被征税者同意；第二是不经法律正当程序，不得剥夺被审判者的自由、财产和生命。到了詹姆士一世时期，这两条原则被爱德华·柯克从贵族权利推广到每一个公民的权利。而公民权利的实际扩展，还是通过普通法以习惯的形式逐渐形成传统。麦基文说，英格兰在欧洲最具宪法精神而无需一部成文宪法，是因为“对专断的限制已经根深蒂固于民族传统之中，以致于英格兰并不存在对国民幸福的严重威胁，从而他们根本没有必要采用正式法典。”（2004，第9~10页）

普通法的两个基本特点限制了王权。第一是普通法依据习惯法。这包含了对习俗和传统的高度尊重，自然王权也不例外；第二是普通法发展中形成了职业法律人群体，他们有着法律专业技艺，不是一个法学业余的国王所能胜任的。不是“司法独立”的简单口号，而是普通法悠远的传统，使得王权不得不让司法独立。既然尊重习俗和传统，就要视它们为法的来源，是任何国王所不能更改的。正如福蒂斯丘所说，各种统治者曾经统治过不列颠，但他们都无法改变她的习惯法。“英国的习惯法不仅是好的，而且是最优秀的”（2008，第57~58页）所以当爱德华·柯克说“王在法下”时，这是一个已经被历史所证明的原则。

当然，英国王权并不是一下子被限制到合理的范围，而是一小步一小步被逐渐限制的，直到光荣革命，大致完成了限制王权的任务。在这一过程中，英国出现了汉娜·阿伦特所说的“有限君主制”。在这一制度下，君主没有无限权力，他或她必须在宪法和法律框架下行事。在另一方面，公民社会得到了发展。公民们在市场中交易，在其它社会事务中自治，无需国王的强制力，进一步形成和发展了习惯法，又被法律人吸纳到普通法中。所以在宪政民主制度生成的最后时刻，所要解决的政治问题已使暴力不再必需，“临门一脚”是和平的光荣革命。屈威廉说，“这次革命的真正‘光荣’之所在，并不是为了保证它的成功只使用了最低限度的暴力，而是在于，这次革命的解决方法为后世的英格兰人找到一个避免使用暴力的方法。”（2020，第2页）我要再加一句，正是因为采用了和平方式，才使解决方案（制度安排）更接近公正。

通过英国的工业革命和实力崛起，世界其它国家认识到宪政民主政制的好处。尤其是与英国比邻的欧洲大陆国家，急于获得英国的世俗成就而简单仿效英国政体的结果，而不管这是英国历史过程所形成，而只要结果不要过程。在另一方面，由于缺少如普通法那样的演化过程，既没有对王权的有效约束，也没有成熟的公民社会，欲达到英国宪政民主的成熟形态，就只能将其特征化和概念化，再通过比较暴烈的形式实现变革。这不仅导致这一过程过于残酷，也使得革命后的新政治结构并不能按照革命者的想象去运作，甚至会出现比传统制度更糟的情况。

然而，对这种错误的理论和失败的实践也较少批判。法国革命却被当作可以仿效的榜样。这更为一种“阶级斗争”的理论所肯定。它认定从现有的弊病百出的社会走向理想的乌托邦，不可避免地要进行暴力革命，结果是好的，“无产者失去的只是锁链，获得的将是整个世界”。这不仅进一步强化了“只要结果，不要过程”的观念，将人类历史看作是断裂的不同图景，且它们之间相差很大，是“罪恶”和“完美”之差。因而值得用暴力打碎罪恶的体制，而一举建立一个完美的世界。这种以“革命”将“暴力”合法化的理论，最终掀起实际的暴力狂潮，而有暴力优势的集团最终不可能带来只有和平谈判才能形成的法治社会，必然导致对它自己倾斜的制度结构，而只能带来史无前例的专制。

因而，“要有过程的结果”是正确的道路。而所谓“有过程”，就是有起点，就是不能脱离具体情境，而不同文明、社会或民族的具体情境都是不同的。因而当他们看到有一个值得仿效的社会时，应该考虑的，不是否定现有社会，而是如何从现有社会走向那个较优的社会。其作法，就是要通过解决该社会的当下问题，借鉴较优社会的思想资源和示范影响参与对问题的解决。与此同时，也要挖掘本社会中值得肯定的资源，这既包括与较优社会取向相近的资源，也包括与其不同但会互补的资源，融会贯通，形成新的制度。如此，一步一步地走向更优社会。

这就是强调制度变迁的渐进性质。既然渐进，就不是跳跃或断裂。就不是用暴力来改变社会。因而这种“要过程”的走向较优社会的过程就是和平的。只有征得利益各方的同意，才能够和平地制度变迁，而只有如此，才不会形成暴力优势集团及其独霸的权力，从而不会破坏由同意带来的社会秩序以及利益均衡。这样的社会才是较优的社会。

对于中国来讲，与其它社会无异，都要从当下的具体情境向前走。与欧洲大陆不同的是，如果以英国为较优社会，中国的传统社会有着更为相近的性质。仅举两点。第一是传统中国形成了一个以习惯法（礼）和判例为基础的法律体系，这与普通法很相近。费孝通说，“礼是社会公认合适的行为规范。” （1985，第50页）梁治平说，传统中国民事案件的审理，“往往没有明白载于律文的依据。……更多是法官的自由裁断。当然，自由裁断并非无所依凭，…… 只是在更多的情况下， 他依凭的是礼。”（1997，第223~224页）近代以来，中国的知识精英向欧洲大陆看齐，发现中国没有一部民法典时感到很自卑。他们忽略了英国也是没有民法典的国家，并不因此而自卑，反而生出一些自豪感。中国人其实一直是用与普通法很类似、但比它还古老的礼在处理民众间的民事纠纷，从周到民国。

第二个类似的方面是制约君权的制度。汉娜·阿伦特将有限君主制定义为君主遵循宪法和法律行事。这实际上到了光荣革命后才趋于成熟。在此之前，存在着一定程度的对君权的限制，且不断发展成熟。若将宋朝与时间相近的英国王朝——从威廉大公到亨利三世作一对比，我们可以看到，在当时中国对君主的约束程度要高于英国。宋朝大概是传统中国的政治结构较好的一个，已经建立了很好的君权约束机制。如台谏制度，就是制度化地批评君主的制度；封驳制度，即对皇帝诏书的驳回制度；宰相副署制度；经筵讲习制度，即给皇帝上课的制度；独立史官制度；谥号制度，即对皇帝逝后的评价制度；等等。对君权作了几个方面的约束。

而按照政治学的标准，威廉大公还只是一个独裁者；他的后继者，亨利一世，亨利二世，约翰王，亨利三世等，都是没有制度化约束的君主。《大宪章》是贵族们约束君主的企图，但其原则有时得以遵守，而在大多数情况下仍被废弃。

还有一个传统中国优于英国的地方，是政府文官制度。传统中国从汉开始就有比较成熟的选拔、培养和任用文官的制度。而文官主要是以儒士为主，即信奉孔孟思想的士大夫为主。文官制度的意义在于，政府的大部分实际权力由文官代理和实施。记得有人曾说，“代理就是一种实际的限权。”因为只要不是由君主直接行使，作为文官的儒士就是一个道德中心，他会以儒家价值为标准实行治理，因而不是君主可以任意施行自己的意志。正如余英时所说，汉代循吏“所奉行的不复是朝廷法令，而是大传统的中心教义”（2003，第139页）。而在英国，从威廉大公到亨利三世，这样的文官制度还没有形成。

最后，我们还要就《大宪章》中的两个重要原则做一下对比。即，第一，君主征税要得到被征税人的同意；第二，不经法律正当程序，任何人都不可被剥夺财产、自由和生命。在宋朝，这两项原则得到实施了吗？当然首先要注意的是，此时中国和英国的政治结构有着很大不同。在中国，早已结束了封建制度，而进入郡县制度，政府获得公共资源的形式主要是征税。而英国还是处于封建制度之中。征服者威廉刚刚重新建立了封建体系。虽然国王和贵族们都有自己的土地以供日常之需，但一旦出现额外之需，如战争或重大典礼等，还需贵族们在约定的义务之外做出贡献。所以先看第一条，宋朝的征税规则是什么呢？

在传统中国的税赋结构中，“税以供郊庙社稷、天子奉养、百官禄食也，赋以给车马甲兵士徒赐予也。”（杜佑，1988，第69页）也就是说，税是用于支付公共治理和宗教活动的成本，而赋是支付国防战争等的费用。即所谓“国之大事，在祀与戎”的支出。在其中，“赋”字本身，即武贝，就意味着专门用于的军事的赋税。而对赋税占国民收入的比重，早有孟子之“尧舜之道”，即十税一的标准。后人称赞井田制，还有一层含义，即“田与赋不相离，虽暴君不能违田而取赋，污吏不能什一而加多。”（杜佑，1988，第1388~1389页）意思是说，赋税已由公田的多少确定下来，暴君污吏也无法改变。可以看出，中国自周以后形成的赋税体系已经确定了包含军事用途的费用，以及被正统思想认可的边界。

中国自汉以后的税赋主要是田赋，而田赋是有着法定的稳定的比率或数额。如汉景帝以后是三十税一，即3.3%；在东汉时期，基本沿袭了三十税一的税制（郑樵，1995，第1380页），而后还有“百一而税”之说（第1389页）。到了唐代，则采取租、庸、调之税赋制度。租对应于田赋，庸对应于家庭赋税，调对应于男丁兵役。后两者可用货币支付免除（郑樵，第1389页）。尤其是用赋税替代兵役，所以只剩下租和庸，且只在春秋两季征收，所以称“两税法”。唐代田赋约为1.3% (1)，据我估计，唐代的租庸调加在一起约为四十税一（2.5%）。宋承唐制，只是更为赋税化和货币化，并且税率有逐渐增加之趋势，田赋标准约为5% (2)。这说明，宋代有着相对稳定的较低的赋税比率。

对于战争等不时之需，朝廷是在已有的赋税框架下腾挪，如朝廷将赋税收入在中央与地方或临近省份之间调用，或出售经营特许权——盐引，及颁发度牒或官诰的收入等用于军事目的（汪圣铎，1995，第54~60页）。并且在宋代，形成了朝廷公库和皇家私库的分别，而后者一般被称为“掌受岁计之余积，以待邦国非常之用”，而不只是供皇家花销。且“历年又确实将内藏库的一部分财赋调出，用于军费或恤灾”（汪圣铎，第443页）。即使是王安石变法，以筹措军费为目的，也不敢轻易公开加税，而是采取类市场的形式，如青苗法、均输法、市易法和免役法等形式，在表面上还是在进行交易。因而，宋代中国似乎不存在《大宪章》所欲解决的赋税过重和不稳定的问题。

再看第二条，对犯罪嫌疑人的审判是否要经过一个法律正当程序呢？那么，什么是“法律正当程序”？按照普通法传统，最为简化的理解是，要有一个陪审团。这当然很重要，但这只是法律正当程序的一个显现的特征，而更重要的是，这一法律正当程序是用一系列规则防止不公正的审判。看一下宋朝的司法制度，一个人是否要经过一个法律正当程序才能被剥夺财产、自由或生命呢？一般而言，自汉代董仲舒“春秋决狱”以后，形成了以儒家经典为价值原则的法律体系，并形成了司法程序。一般民众如果与他人有纠纷，或者受到朝廷及其官员的不公对待，就可以要求进入司法程序。一般的形式就是到县衙门喊冤。一旦知县受理，就是进入了司法程序。如果认为在县、州等政府机构没有得到公正处理，还可到帝都敲登闻鼓，这相当于上诉。在宋代，还专门设置了登闻鼓院，接受各色人等的诉讼。

而一旦进入了司法程序，宋代的司法程序有着保证司法公正的目的特征。仅举两例。一是鞫谳分司制度，即是将审与判分别由两个司法机关进行，避免为判而审，一家独断的弊端；一是翻异别戡，即如果犯罪嫌疑人喊冤，就更换另一个法庭审理（张利，2010，电子版，第142~144页）。这种权利可行使多达4~5次。宋慈的《洗冤录》的出版，显然与同时代英国的神判形成鲜明对照。从这个意义上讲，这种制度安排显然是要保证审判的公正，因而那种不经审判就剥夺一个人的财产、自由或生命的现象，就是这个司法体系所要避免的。所以，宋代似乎也没有要纠正不经法律正当程序审判的强烈要求。

当然，这两个问题是英国的问题，与当时的中国并不对应。并且在具体形式上，显得有着更为积极的意义。例如，征税必须征得纳税人的同意，就包含了征税与纳税的互动，由此达成的均衡，是力量相抗的结果；而中国的三十税一似乎只是朝廷的单方面仁慈。其实也未必是这样。从较长历史来看，朝廷较低的税率也是征税人与纳税人之间博弈的结果，只不过这种博弈时间段太长，成本太高，如秦帝国的重税招致民众起义和战争。汉初显然是吸取了秦的教训，采取了三十税一的税率。另一方面，轻徭薄赋是儒家的传统，在儒家占主导地位的朝代，这种文化传统也是抑制税率的重要力量。

而在普通法语境中，法律正当程序包括要由陪审团审判。在传统中国，司法程序中显然没有陪审团。宋代继承汉唐传统，主要是由官员来审判。这些官员实际上是选举或科举制度选拔的儒士，他们受过儒家基本价值原则的很好训练，因而可以说是由文化精英来审判。譬如一个知县实际上首先是县法院的院长，他心中有儒家价值，而在实际审判中，按照梁治平的说法，是依据礼来审判。而礼就是乡间习俗，因而有着英国最初陪审团的意义，即了解当地习俗，形成习惯法。而儒家经典，也是在对礼的收集、总结和提炼后形成的。所以在表面上看，宋代没有陪审团，但文化精英们用另外一种方法接近了陪审团审判的效果。

南宋灭亡后，宋的制度多被废弃。但经元、明、清，较低和稳定的税率在原则上保存了下来。如据黄仁宇研究，明代“整个帝国赋税的平均水平似乎也不超过农业产量的10%”（2001，第226页）；据王业健研究，“在清朝最后的二十五年，在大多数地区和省份，田赋占土地产值的2~4%，只有苏州、上海地区占8~10%。”（2008，第165页）当然在明清两代，都有些扰动和偏离。明代万历年间，朝廷派太监到到苏州法外征收商税，遭到当地士绅民众的强烈反抗，这恰说明这种法外加税的情况不被社会主流接受，是一种对常态的偏离；清代平定太平天国期间，地方政府征收厘金，在朝廷田赋之外增加了赋税，但这仍被儒家主流看作是临时措施，并多次主张革除，到民国时期（1931年）终被废除。这都说明儒家轻徭薄赋原则一直都被视为正统的赋税原则，也应是近代法治与宪政原则可借鉴的传统资源。

在司法体系方面，在清代，我们还看到了翻异别勘的规则。例如在王树汶案中，犯罪嫌疑人临刑喊冤，就马上停止行刑，改由另一个法庭审判，最后证明这是一起冤案。行将问斩者并非原犯，而是被屈打成招的顶替者（徐忠明和杜金，2014，第136~137页）。这种喊冤即覆审的规则就是宋代翻异别勘规则的遗存。在另一个案件，许氏杀夫案中，尽管许氏自己承认是她杀了亲夫，但仍被刑部官员怀疑是逼供所致，退回了三次，并进行了三次尸检，还要求“另委贤员”重审。徐忠明和杜金指出，这“显然是出于回避的考虑”。于是该案从平阳县移解阳江县（2014，第23页），又从阳江县转送肇庆府（第26页）。这又说明，即使嫌疑人本人不喊冤，只要司法官员怀疑，也要进行“别勘”，即送到另一法院重审。

而在涉及民事纠纷的更大领域，直到清末和民国，民间的礼或习惯法一直起着主要作用。梁治平在其《清代习惯法》一书中指出，关于研究依据的文献资料，他“采用的主要有三类， 第一是习惯法调查报告，第二是清代官方档案，第三是清代民间契约文书。”第一类“调查所得之习惯虽然皆通行于清末民初，但其起源往往可以溯及清中叶乃至明末清初，而当时尚通行的各种契式，渊源更是久远。”第二类“不但相当真实地记录了当时各地流行之‘乡规’、‘俗例’，同时也暴露了作为非正式法之习惯法与国家正式法之间的复杂关系”。第三类则“不但涉及民间生活的各个方面，遍及清廷治下的几乎所有地区。而且上自元、明，下迄民国，贯通于清代各个历史时期，自成统系，从这些数量庞大的民间文书里面，我们可以辨认出一个相当完整的习惯法秩序。”（2015，第516~534页）这说明这些在清末民初仍然存在的习惯法的时间跨度至少是从宋代开始，而空间则覆盖了整个中国。

在对皇帝和行政部门的制约方面，清代丢掉了宋代的不少制度。如谏议制度虽然在表面上存在，但风闻奏事的规则不再被遵守；将御史台与谏院合并，即“台谏合一”，实际上取消了批评皇帝的职能。然而其它制度，如经延讲学制度，史官制度，谥号制度等仍然保留下来。台谏制度在总体上还有着监督和弹劾行政官员的作用。早在满清入关之前的崇德元年（1636年），皇太极就设立了都察院（林乾和句华，2013，第69页），其职能类似于唐宋时期御史台和谏院。《康熙起居注》也许是传统中国最为完备的对帝王日常起居和工作的记录。其中包括对经筵讲席的详细记录，包括时间、地点和讲官姓名及讲授内容。在皇帝或重臣去世后，他们仍被授以谥号。如康熙皇帝的谥号为“合天弘运文武睿哲恭俭宽裕孝敬诚信中和功德大成仁皇帝”；曾国藩谥号“文正”；李鸿章谥号“文忠”。虽然多是褒杨，但终究是盖棺论定，起到某种评价作用。

至于科举制及文官制度，清代虽然表面上延续了前朝的考试制度，但在官僚体系内却并不完全以中榜士人为基础任命官员，而是以满族人以主，通过科举考试的汉人只是作为陪衬和补充。然而科举的形式是保留了下来。一些栋梁之才也是从科举中脱颖而出。到了民国，孙中山的“五权宪法”中还专设“考试权”，成立考试院。然而1949年以后的《宪法》，已经没有“考试权”了。虽然仍然有大学的入学考试，但考上大学不意味着一定要进入到政府官僚体系中。而在改革开放之前政府部门的公务员，主要是来自中共战争时期的军人或地下党员，其晋升主要是上级的指定。在改革开放以后，虽然有更多的大学毕业生进入到政府部门，后来还有公务员考试，但这些考试都只作为参考，官僚体系中的选任和晋升还主要靠关系或上级领导的意见。而1949年以后之所以甚至没有继承民国时期的考试权制度，是在宣称建立了一个“无比优越”的社会主义制度，而对传统中国制度以及民国制度进行全面否定的前提下做出的。事实证明，这种制度比传统中国的科举制度要差很多。

至于税率，在1949以后的相当长时间，除了正式的田赋（公粮）以外，还有所谓“征购”，即用很低的价格强征粮食，两者加一起就是实际田赋率，一般都在10%以上，最高时曾达到49%（1960年）。各年份实际田赋率见下表。这使农业生产率急剧下降，导致了1959~1961年的大饥荒，成千上万人失去了生命。

数据来源：粮食征收和征购数量的数据来自国家统计局，《新中国50年统计资料汇编》，《陈云文选（1949~1956）》，《农村集体化重要汇编》；转引自《网易》。粮食产量数据取自国家统计局网站，《国家数据》，“主要农作物产品产量”，http://data.stats.gov.cn/workspace/index?m=hgnd 。

而在1978年以后，实际的田赋率还经常在很高的水平上。如1978年和1979年仍为22.6%。这反映了在此前的田赋水平。在此之后虽然有所下降，但仍然很不稳定，在大多数年份仍高于10%。因而可以看出，在中国近代以来废弃中国传统的土地制度，建立了一个所谓公有制的土地制度以后，也废弃了传统的田赋水平，却使实际田赋率远高于传统中国的稳定时期。

说明：这里假定，农民都是自耕农。

当走了几十年弯路后，改革开放以后，才废弃了人民公社制度，逐渐形成了土地家庭承包制，将土地占有权，使用权，收益权，部分转让权回归农民，使土地制度又回到了接近传统的土地制度后，实际田赋率才逐年下降，最后到2005年为3.34%（胡志辉，2014，第79页）。

在1949年以后，声称建立了崭新制度的政府，完全废弃了传统中国的台谏制度，也没有继承孙中山创立的监察权及监察院。在政治结构中，完全没有任何专司批评的机构，也没有权力之间的制衡。而在另一方面，却建立了专门压制批评的机构；并多次强调要“实行一元化领导”，剪除一切掣肘党政权力的制度安排。结果是政治决策一错再错。直到1959年的庐山会议，彭德怀非制度化地批评了毛，结果被报复为“反党”。自此之后，再也没有什么可以阻挡最高领导人犯严重错误了，文革爆发了。这种没有制度化的批评和监察制度的情形一直延续至今，使得该执政党一旦犯错，就很难纠正。

再看司法制度。1949年以后，当局将法律视为阶级斗争的工具，用来镇压所谓的“阶级敌人”，后来又用来镇压对政府不满的普通公民，不仅将许多西方国家的法律视为资产阶级的工具，而且完全否定了传统中国的司法传统。在改革开放以后，中国大陆逐渐建立起了一套宪法和法律体系，将中国描述为人民主权的国家，宪法和法律框架是用来约束党政部门的权力，使之不会侵犯公民权利。然而直到今天，中国大陆的司法体系还不能实施翻异别勘规则。许多冤案多年得不到平反。如聂树斌案，呼格案，都是实行死刑后，由于真凶的出现，才经历多年曲折，最终实现平反。当这些被冤屈的人喊冤时，没有重审的机会。另外，不仅没有实现鞫谳分司制度，反而用政法委的设置将公安、检察和法院三种机构合为一体，不能通过它们的分工避免为判而审，也不能让它们在实现自己的职能时互相制衡，导致制造冤案的成本很低，平反冤案的成本很高。

我们只要看一下中国追求“现代化”的历史就会发现，那种“只要结果，不要过程”的思路，那种因此认为要学习其它国家的先进制度，就要否定本土社会的制度传统的作法，带来的并不是现代化的快速实现，也不是所谓“先进制度”的有效引进，而是用所谓“先进制度”替代了传统制度，而这个“先进制度”其实不仅在理论上悖谬，而且在实践上也极具破坏性。“只要结果，不要过程”的取向不仅是“欲速则不达”，而且是“适得其反”。因为用于“加速”的暴力方式不仅导致暴力优势集团的掌权，而且因破坏了和平博弈而不能达到公正的解决方案或制度安排。而被替代和废弃的传统制度，却是既适宜本土社会，又符合教科书的有效制度。如传统中国的土地制度，就是一个可以自由买卖或租佃的土地制度。这既是从汉以后就形成、到了宋以后更加完善的土地制度，而且高度吻合经济学教科书中的理想土地制度。而替代它的人民公社制度，却是一个陈腐的、倒退了几千年的土地制度，它在现实中的实施饿死了数千万人。

我们发现，“不要过程，只要结果”的路径，实际上要的是“形似”的结果。任何制度过程的结果都会有一些特征。而一般人会认为，只要具备这些特征，就算得到了结果。这往往会有两种情形。一种是善意的情形。只要结果的模仿者尽力把握制度特征，并期待符合这些特征的“现代化”制度能够带来与通过过程形成结果的制度一样或相近的效果。这就是欧洲大陆那些国家的情形。另一种是恶意的情形。这种情形是某个人或集团为了权力，而声称要建立一个“现代化”的国家，并在掌权后实际上建立了形似现代化的制度结构。如议会和法院。而这种“议会”没有对公共事务的真正讨论和民意表达，而只是一个装样子的橡皮图章；这种“法院”并没有独立的审判和中立的立场，而是贯彻党政领导的意图。其结果，实际的专制披上了“民主”和“法治”的外衣，反而具有欺骗性，使专制更为恶劣，距离“现代性”更为遥远。

因此，中国的现代化，就是要有过程的结果。也就是有起点的现代化。重视起点，就是要仔细观察一个社会现有的制度资源，它们在以往历史中起到了多少积极作用，在走向较优制度结构时又有多少潜力可挖，在避免新制度安排的负面效果时是否具有互补性。中国的文化精英不应在表面相似上大做文章，而是要在制度深处的规则层次发现价值。而对外来制度资源的引进，不应是一个运动或政府命令，而应是在解决具体问题时的参照，并随着一个问题一个问题的解决而逐渐渗入本国的制度结构。具体到中国，我们应该在传承礼——习惯法的资源基础上，吸纳来自西方的普通法和民法资源；引进权力制约与平衡的制度，也要传承台谏制度等制约权力的制度；将科举－考试院作为公务员体系唯一的晋升通道的同时，保证公民的请愿权和自由表达；重建鞫谳分司和翻异别勘等制度，也要强调遵循法律正当程序；等等。我们会发现，这样一条道路，是比中国近代以来所走的“现代化”道路更为接近现代化的道路。

更为根本的，是我国的文化精英要摒弃唯理主义建构论，用经验主义的演进观看待现代化进程。我们要在社会和民间传承从宋到民国的习惯法，使之在中国的法律体系中占有更为重要的位置，而降低制定法的优先性。在当下，我们应更重视由市场交易和公民自治而形成的规则，将契约和自治条例（如在互联网中的）作为今天的习惯法，并把它们看作是效力优于和先于制定法的规则。我们不能期待某一天突然会出现天翻地覆的变化，一个理想社会会从天而降，而是在今天就为每一个微小的权利而努力，将每一个维权的个案当作一个堡垒来攻克。而维权的一个重要资源，就是中国传统的习惯法和民间常识。当越来越多的堡垒被攻克时，制度变迁就显现出趋势，法治就会流行，权力就越来越本分，那个宪法民主的结果就会越来越清晰。

注释：

1，唐代田赋为“百亩税收二石”（张安福，2008，第124页），而平均亩产约为1.5石（第185页）。

2, “亩税一斗，天下之通法。”（转引自汪圣铎，1995，第191页）而宋时的平均亩产约为2石（余也非，1980）。

参考文献

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文章来源：中国：历史与未来