张祖桦：中国宪法的演进方向及修宪

政治文明的重心是制度文明，而宪法又位居制度文明的要津。因此，加强对宪法与宪法学的研究，辩明宪法的演进方向可谓政治文明建设中的“重中之重”。夏勇先生在《中国宪法改革的几个基本理论问题——从“改革宪法”到“宪政宪法”》（载《中国社会科学》2003年第2期）上指出：从世界宪法史看，大致说来，有三种类型的宪法，一是“革命宪法”，一是“改革宪法”，一是“宪政宪法”.“革命宪法”创制于夺取政权的革命时期，旨在从法律上确认和巩固革命成果。“改革宪法”出现于因国家的形势和任务发生很大变化而必须在经济、政治、文化和社会的广泛领域推行大幅度改革的时期，旨在确认和巩固改革成果，维护改革所需的秩序。“宪政宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立宪政体制和法治原则之后。这个时候，不仅有宪法，而且有宪政；不仅有法律，而且有法治。宪法真正享有最高的法律权威，国家和社会管理的一切活动，包括各方面的改革，都纳入宪法和法律的轨道。作者在文中进一步提出：现在，我们又到了一个新的历史关口，应高瞻远瞩，继续推进宪法改革，逐步完成从“改革宪法”向“宪政宪法”的历史性转变。

   

何为“宪政宪法”，概要说其精义主要有四：

  

 一、保障公民权利

   孙中山先生尝言：“宪法者，国家之构成法，亦即人民权利之保障书也”。宪政是以人权和公民权利为本位的一种制度安排。1689年英国国会通过的《权利法案》即开宗明义地写道：“国会两院依法集会于西敏来宫，为确保英国人民传统之权利与自由而制定本法律。”1789年法国的《人权和公民权宣言》明确表示：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”保障人权和公民权利，是全人类共同的最高价值，也是宪政最基本最核心的内涵。

   

最近五十年，人权和公民权利的观念和理论取得了很大的发展，内容更加广泛，既包括生命权、自由权（特别包括思想自由、言论自由、宗教自由、结社自由、人身自由和迁徒自由），也包括民主权利、涉及法治和司法行政的权利以及社会、经济、文化权利。中国已经加入了联合国《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民及政治权利国际公约》，因此在修宪时理应履行自己的义务与承诺，将公民权利方面的新进展吸收到宪法里面，以做到“与时俱进”。中国政法大学徐显明教授提出，具体应当扩充如下十项权利：一曰生存权；二曰财产权；三曰环境权；四曰发展权；五曰知情权；六曰隐私权；七曰经济自由权；八曰迁徙自由权；九曰平等权；十曰受审判权。（参见徐显明：《应当用宪法固定的十项权利》，载《南方周末》2002年3月14日。）此外，还应当补充公民的追求幸福权、罢工权、请愿权、创制权、复决权等项基本权利。

   

本文特别强调私有财产权入宪的重要性。因为财产权是现代市场经济、公民社会和追求自由民主的基础，也是人的自由和公共秩序的基础；因而完全可以说，财产权是构筑现代文明大厦的基石。财产权的保障，提供了独立的人权发展所不可或缺的物质前提。近代以来的宪法确立了财产权的保障制度，从而为人的精神自由、机会平等、自助自主的生存以及政治参与提供了物质保障，也促使了个人人格的逐渐形成。财产权在公民基本权利和自由的整个体系中的地位举足轻重，没有财产权其他权利就不可能实现。财产权的界定和维护既是市场经济发展的内在要求，也是公民获得独立地位和保障其基本权利和自由得以实现的基本前提。私有财产是自由的基本要素，是不可剥夺的天赋的自然权利，对私有财产权的承认是阻止或者防止国家政府强制与专断的基本条件。如果不存在这样一种确获保障的私人领域，那么强制与专断就会无所不在，肆意横暴。换句话讲，如果财产权与社会财富处于某个利益集团或某个个人排他性的控制之下，个人自由将不复存在，摆在面前的必然是一条“通往奴役之路”。

   

有人担心将保护私有财产权写进宪法会使某些人的非法所得如贪污受贿、权钱交易获取的钱财合法化，我认为这是一种误解。在一个权力高度垄断、不受制约的社会里，这种情况的确会发生。但是在一个实行宪政民主法治的国家，只有合法取得的财产才会受到保护；那些有确凿证据证明其为非法所得的财产不仅不会受到保护，而且会受到法制的处置。

   

二、限制公共权力

   

根据宪政民主理论，公共权力来源于公民们为了维护和增进自身的权利所订立的社会契约；因此，公共权力（在现代社会，主要表现为国家和政府的权力）的基本职能也可以说是唯一的职能，就是通过提供公共服务和公共物品来维护和增进公民的权利。

   

宪政主义基于保护人权和人的自由的基本立场，高度警惕政治权力的动向，尤其是集中掌握政治权力的政府的动向。为了防止和制止滥用权力损害权利的现象出现，宪政的一个基本原则就是以宪法和法制约束公共权力。世界立宪史表明，立宪政体就是控权政体，宪法不仅是一种权利，而且是一种对政府加以控制的法律。英国亨利三世统治时期的王座法院大法官布雷克顿有一句名言“法是对权力的约束”。为什么要对公共权力进行限制呢？因为任何公共权力都有可能被掌握它的人用来谋取私利或侵犯公民的权利，而不受限制的权力必然导致腐败，绝对的权力必然造成绝对的腐败。只有在宪政民主的体制架构中，在全社会确立宪法与法制的权威，施行法治，对权力的使用作出明确的规范，对掌握权力的人进行制度化、法制化的监督与制约，才能有效地防止权力异化，切实地保障公民权利。

   

宪政主义的理论渊源之一就是对人性的预设：人性是不完善的，有自私和滥用权力的倾向。美国宪法的创制者在他们的名著《联邦党人文集》中写道：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。……毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施。”因而宪政主义警告人们不要盲目相信那些信誓旦旦的政客，而要使他们受制于宪法和公民的宪法权利，以降低政治风险。宪政就是基于对人性弱点的认识，通过法律化的政治程序，来限定和钳制政治权力的公共规则和制度。因此，要使全体公民明白：政府（包括立法机关、行政机关、司法机关）的权力是有限的（即“有限政府”），政府的权力只限于宪法和法律明确赋予的范围，宪法和法律无明确规定的权力，政府绝对不可以行使，否则就是越权、违法、违宪。对于违宪行为，必须要有一整套的司法审查制度加以制止，否则宪法就会流于形式。

   

三、增进公共福利

   

增进公共福利是宪政的一项重要职能。美国《宪法》开篇就写道：“我们合众国人民，为建立一个更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，规划共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由之赐福，特为美利坚合众国制定和确立本宪法。”德国《宪法》也规定：“财产权伴随着社会责任。它的使用应服务于公共福利。”（第十四章）实行宪政的目的不仅是要防止政治权力对人的生命财产的侵犯，而且在于为广大公民过上幸福美好的生活提供机会、创造条件、排除障碍，从而促使整个社会的公共福利得到增长。

   

宪法经济学指出，国家是由每一个个人组成的。个人，无论他是选民、政客还是法官、律师，都是为着自己的利益而行动的理性人。布坎南把方法论上的个人主义（methodological individualism）与理性选择（rational choice）作为宪法经济学的两个硬核。后者是以前者为条件的。追求个人利益的实现，是人的内在欲望。不同的社会行动者受不同的规则制约，其寻利方式各不相同，表现出的行为也是千差万别。现代宪政民主制度与专制制度相比之所以是进步的，就在于它取消了某一个利益集团对国家权力的垄断，而使多元化的利益在竞争中达到动态的均衡，因此能够保障公共福利得以均衡增长。同时，宪政制度还应为全体公民提供必要的社会保障，并在社会分配中顾及社会弱势群体的利益。

   

四、实现社会公正

   

传统的政治体制之所以受到人们的普遍诟病，一个十分重要的原因就是社会不公。譬如，人为的歧视性的城乡制度壁垒，税收的不平等，选举权的不平等，不同所有制的不平等，由政治权利分配的不平等导致的收入分配不平等，以权谋私，社会两极分化以及司法不公等等。

   

有人认为解决社会公正与宪政无关，这种认识是错误的。美国政治学家埃尔金和索乌坦在《新宪政论》中提出了设计新型政治制度所应把握的三个要点：（1）限制政治权力的滥用；（2）能够很好地解决社会问题；（3）有助于形成公民们的性格。宪政制度应当兼顾这三个要点，既要限制政治权力的滥用，也要提供社会公正与维护公民社会、形成公民性格。如果宪政制度不能够解决社会公正，就不是一种成功的有生命力的制度。

   

实现社会公正主要要靠合理的制度安排。可以把与社会公正最为相关的制度安排分为三个层级。第一层级是社会基础性的制度安排；第二个层级是市场经济运行的制度安排；第三个层级是收入分配制度安排。第一层级的社会基础性制度安排指的就是宪法意义上的制度安排，它是最根本的和具有决定意义的。只有宪法层面的制度安排首先是公正的和可实现的，才会有市场经济运行制度安排和收入分配制度安排的公正，才会实现整体性的社会公正。显然，只有宪政民主制度成为宪法原则，并且得到有效的施行，社会公正才会成为可以预期的。

   

先贤说得好：“求木之长者，必固其根本；欲流之远者，必浚其泉源；思国之安者，必积其德义。”在现代社会，欲求人民之自由幸福、国家之长治久安，通过不懈努力构建“宪政宪法”乃是必需的。

   

2003年5月1日

 发表于2003年6月19日《社会科学报》第4版“法学经纬”，标题被改为《不仅有宪法，而且要有宪政》，内容也有一定改动。

不仅有宪法，而且要有宪政

北京 张祖桦

   

政治文明的重心是制度文明，而宪法又位居制度文明的要津。有学者曾指出，从世界宪法史看，大致说来有三种类型的宪法，革命宪法、改革宪法、宪政宪法. “宪政宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立宪政体制和法治原则之后。这个时候，不仅有宪法，而且有宪政；不仅有法律，而且有法治。宪法真正享有最高的法律权威，国家和社会管理的一切活动，包括各方面的改革，都纳入宪法和法律的轨道。笔者认为：现在，我们又到了一个新的历史关口，应高瞻远瞩，继续推进宪法改革，逐步完成从“改革宪法”向“宪政宪法”的历史性转变。何为“宪政宪法”，概要说其精义主要有四：

私产入宪：独立人权发展的物质前提

   

最近五十年，人权和公民权利的观念和理论取得了很大的发展，内容更加广泛，既包括生命权、自由权（特别包括思想自由、言论自由、宗教自由、结社自由、人身自由和迁徒自由），也包括民主权利、涉及法治和司法行政的权利以及社会、经济、文化权利。中国已经加入了联合国《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民及政治权利国际公约》，因此在修宪时理应履行自己的义务与承诺，将公民权利方面的新进展吸收到宪法里面，以做到“与时俱进”。中国政法大学徐显明教授提出，具体应当扩充如下十项权利：一曰生存权；二曰财产权；三曰环境权；四曰发展权；五曰知情权；六曰隐私权；七曰经济自由权；八曰迁徙自由权；九曰平等权；十曰受审判权。此外，还应当补充公民的追求幸福权、罢工权、请愿权、创制权、复决权等项基本权利。

   

笔者认为应特别强调私有财产权入宪的重要性。财产权是现代市场经济、公民社会和追求自由民主的基础，也是人的自由和公共秩序的基础；因而完全可以说，财产权是构筑现代文明大厦的基石。财产权的保障，提供了独立的人权发展所不可或缺的物质前提。近代以来的宪法确立了财产权的保障制度，从而为人的精神自由、机会平等、自助自主的生存以及政治参与提供了物质保障，也促使了个人人格的逐渐形成。财产权在公民基本权利和自由的整个体系中的地位举足轻重，没有财产权其他权利就不可能实现。财产权的界定和维护既是市场经济发展的内在要求，也是公民获得独立地位和保障其基本权利和自由得以实现的基本前提。

   

有人担心将保护私有财产权写进宪法会使某些人的非法所得如贪污受贿、权钱交易获取的钱财合法化，我认为这是一种误解。在一个权力高度垄断、不受制约的社会里，这种情况的确会发生。但是在一个实行宪政民主法治的国家，只有合法取得的财产才会受到保护；那些有确凿证据证明其为非法所得的财产不仅不会受到保护，而且会受到法制的处置。

   

限制公共权力：基于人性不完善的预计设

   

根据宪政民主理论，公共权力来源于公民们为了维护和增进自身的权利所订立的社会契约；因此，公共权力（在现代社会，主要表现为国家和政府的权力）的基本职能也可以说是唯一的职能，就是通过提供公共服务和公共物品来维护和增进公民的权利。

   

为了防止和制止滥用权力损害权利的现象出现，宪政的一个基本原则就是以宪法和法制约束公共权力。世界立宪史表明，立宪政体就是控权政体，宪法不仅是一种权利，而且是一种对政府加以控制的法律。为什么要对公共权力进行限制呢？因为任何公共权力都有可能被掌握它的人用来谋取私利或侵犯公民的权利，而不受限制的权力必然导致腐败，绝对的权力必然造成绝对的腐败。只有在宪政民主的体制架构中，在全社会确立宪法与法制的权威，施行法治，对权力的使用作出明确的规范，对掌握权力的人进行制度化、法制化的监督与制约，才能有效地防止权力异化，切实地保障公民权利。

   

宪政主义的理论渊源之一就是对人性的预设：人性是不完善的，有自私和滥用权力的倾向。宪政就是基于对人性弱点的认识，通过法律化的政治程序，来限定和钳制政治权力的公共规则和制度。因此，要使全体公民明白：政府（包括立法机关、行政机关、司法机关）的权力是有限的（即“有限政府”），政府的权力只限于宪法和法律明确赋予的范围，宪法和法律无明确规定的权力，政府绝对不可以行使，否则就是越权、违法、违宪。对于违宪行为，必须要有一整套的司法审查制度加以制止，否则宪法就会流于形式。

   

增进公共福利：为更多人提供机会

   

增进公共福利是宪政的一项重要职能。实行宪政的目的不仅是要防止政治权力对人的生命财产的侵犯，而且在于为广大公民过上幸福美好的生活提供机会、创造条件、排除障碍，从而促使整个社会的公共福利得到增长。

   

宪法经济学指出，国家是由每一个个人组成的。个人，无论他是选民、政客还是法官、律师，都是为着自己的利益而行动的理性人。追求个人利益的实现，是人的内在欲望。不同的社会行动者受不同的规则制约，其寻利方式各不相同，表现出的行为也是千差万别。现代宪政民主制度与专制制度相比之所以是进步的，就在于它取消了某一个利益集团对国家权力的垄断，而使多元化的利益在竞争中达到动态的均衡，因此能够保障公共福利得以均衡增长。同时，宪政制度还应为全体公民提供必要的社会保障，并在社会分配中顾及社会弱势群体的利益。

   

实现社会公正：不可能与宪政无关

   

传统的政治体制之所以受到人们的普遍诟病，一个十分重要的原因就是社会不公。譬如，人为的歧视性的城乡制度壁垒，税收的不平等，选举权的不平等，不同所有制的不平等，由政治权利分配的不平等导致的收入分配不平等，以权谋私，社会两极分化以及司法不公等等。

   

有人认为解决社会公正与宪政无关，这种认识是错误的。实现社会公正主要要靠合理的制度安排。可以把与社会公正最为相关的制度安排分为三个层级。第一层级是社会基础性的制度安排；第二个层级是市场经济运行的制度安排；第三个层级是收入分配制度安排。第一层级的社会基础性制度安排指的就是宪法意义上的制度安排，它是最根本的和具有决定意义的。只有宪法层面的制度安排首先是公正的和可实现的，才会有市场经济运行制度安排和收入分配制度安排的公正，才会实现整体性的社会公正。显然，只有宪政民主制度成为宪法原则，并且得到有效的施行，社会公正才会成为可以预期的。

文章来源：张祖桦文集 https://blog.boxun.com/hero/zzh/