——毛泽东论《中华民国宪法》
宪法是我参加制定的，我也记不得。
我们（中共高层）每个决议案都是法，开会也是法。
——毛泽东论54年版《中华人民共和国宪法》
一、中国的宪法为什么缺乏权威？
按各国宪制通例，一国的宪法应该拥有最高的法律权威，但是，中国的特色总是“宪法无用论”。原因在于：
1、宪法立、改、废的渠道畅通无阻。一个世纪以来，中国的宪法随着每一次政局变化而俱变，宪随人改、宪随党改、宪随军改、宪随政改，直至今天，竟然没有一次可以例外。新领袖上台、新思想确立、新政策启用，都成为宪法或废立、或修改的理由。宪法的唯一命运就是等待着被超越、被违反和被更改，缺乏必要的确定性。
2、宪法实施的道路条条不通。由于宪法文义的内在矛盾、宪法与现实政治之间的外在矛盾，由于没有对“合宪”的司法审查和对“违宪”的宪法诉讼，使宪法的实施没有监督、没有保障。文革时期党政部门和激进团体普遍和持续的违宪行为并不是特例，普遍和持续的违宪在今天仍是常态，如中共纪检委的侦查权、双规权，公安机关的劳教、收审决定权，显然侵犯宪法第三十七条规定的公民人身自由权，中共政法委的职能与宪法第一百二十五条、第一百三十一条赋予法院、检察院的“独立”性显然有实质冲突，长期以来各级党委对一府两院不是进行“政治领导”而是对人、对事进行具体的、事务性的领导，党的领导人不仅通过发文件、听汇报、作指示、写批示来实施领导，也常常亲自上阵、为民做主，一府两院“对党负责、向党汇报”是有审查、有追纠、有责任、有后果的，是一种强约束体系，而“对人大负责并报告工作”（宪法第一百一十条）往往是走形式、走过场，人大自己也照样得对党负责、向党汇报。对此，人大、党委和一府两院均有违宪之嫌。
3、以上两点已经使宪法的最高权威成为空中楼阁了，但这还不是宪法无用论的主要原因，使宪法丧失权威的根本原因在于：宪法通过其自身、通过某些宪法原则或条文，已经把最高的效力权威明确无误的、百分之百的让渡给了另一个权威（某领袖、某主义的代言人群体、某宪法之前已靠暴力取得权力的组织）。而这“另一个权威”正是凌驾于宪法之上、超越于宪制框架、与宪政体系不相容的，这“另一个权威”不依宪法的程序而产生，宪法所规定的选举或任命不得有损于这个权威，是否实施宪法、如何实施宪法也必须以这个先于宪法和高于宪法的权威的意志为依据。我们姑且将这种现象称之为宪法的最高权威悖论。
二、中国现行宪法的结构体系及其内在矛盾
中国现行宪法的体系由宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释等组成。我们先假定成文宪法典即一九八二年的《中华人民共和国宪法》居于现行宪法体系的核心地位，具有最高的法律效力，那么，我们能够轻易地发现，这个体系的“统一和尊严”（宪法第五条）面临很大的难题。
1、宪法性法律和宪法典是不和谐的。仅举二例：例一、宪法第三十三、三十四条规定公民“在法律面前一律平等”，不得以民族、性别、职业、家庭出身等的不同而给予不平等权利义务，但《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》在第五、六、九、十二、十三条却对军人、妇女、归侨、少数民族、农民的代表权的“权重”作了不同的规定，给予军人、妇女、归侨、少数民族以优惠，给予农民以歧视（如《选举法》第十二条“农村每一代表所代表的人口数四倍于镇每一代表所代表的人口数”之规定），而优惠或歧视并无宪法上的法定理由；例二、宪法第三条规定各级人民代表大会“都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”，“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”，从条文上看，人大的法定权力比奉行议会至上的西方国家的议会甚至有过之而无不及，但是，由于人大代表的选举是层级选举（见上述《选举法》），全国人大代表的代表性与选区、选民已经非常疏离，“负责”和“监督”断然无法落实到选区和选民，成为无用的空文，但更为关键的是，人大代表们履行代表职务的机会很少，人大会期短暂、议题繁杂，代表们只能把这个“业余”职责当成荣誉来对付，而人大常委会作为事实上的常设议会（代理人大日常事务），人大主席团作为事实上的人大核心（提供所有重要职务的候选人），却没有公开、民主的选举程序、产生办法，在一部《选举法》和几部《组织法》中往往对无权的人员和机构实行民主，恰恰把最重要的掌权的成员和机构的民主性忽略了，给暗箱操作留下了空间。
2、宪法惯例与宪法典严重冲突。与变动不居的成文宪法典相比，中国的宪法惯例倒是相对稳定的，尽管学界仍有人对宪法惯例持否定或忽视的态度。宪法惯例具有刚性特征，并且比宪法典本身受到更为广泛的遵行，因此它更象是真正意义上的不成文宪法（借用吴思的概念，可称之为宪法性的“潜规则”），但不幸的是，中国的宪法惯例同样也是宪法结构体系中的不和谐因子，对宪法典的正确实施有绝对的阻碍作用。举三例以说明：例一、宪法第一百零一条规定“地方各级人民代表大会选举并有权罢免”同级的一府两院的首长，但惯例却是县长属于“市管干部”、地级市的市长则属于“省管干部”，一府两院的首长及相同行政级别的全部官员，在中华人民共和国的全部历史中从来没有真正由同级人大产生过，习惯上一直是上级委派、异地调动，人大的作用只能被准确地称之为“橡皮图章”；例二、宪法第九十三条规定“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量”，但是，惯例却是中国共产党对中国人民解放军实行“绝对领导”和直接领导，这一惯例是中共军队建设理论的主要原则，并且被誉为“不变的军魂”，它使得宪法第三章第四节的内容纯属多余，除了造成国家机构的增设之外毫无意义；例三、宪法第三十五条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，但惯例是对异议言论、非官方出版、抗议性集会、政治性结社、非官方游行和示威进行十分严厉的管制（除惯例外，还有一部成文的宪法性法律《中华人民共和国集会游行示威法》与宪法第三十五条的精神也极不和谐），自由的空间是非常有限的。公民本来依宪法应有结合成组织的权利，但“有组织、有预谋”这个词组一旦被扣在某些公民头上，必有可怕的结果产生，历史已有明证。
3、宪法解释使宪法的文义失去确定性和稳定性。宪法第六十七条将宪法的解释权授予全国人大常委会，鉴于许多宪法原则、宪法条文含混不清、歧义丛生，人大要么制定宪法性的法律以明确化，要么人大常委会就必须加以明确的解释。但惯例和事实是，真正适格的宪法解释者和事实上的宪法解释者（包括裁判者）只能是中国共产党。这是因为宪法最重要的内容与一系列的政治术语有关，如“马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论”、“工人阶级”、“人民”、“人民民主专政”、“社会主义制度”、“民主集中制”、“中央的统一领导”、“社会主义市场经济”等等，如果不能界定这些政治术语，宪法的序言和总纲就是天书、就无法准确地予以解读，更遑论宪法的实行。以上这些宪法上的概念并没有确定的法律含义，“马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论”是不断发展、与时俱进的，“三个代表”就已经成为新时期的指导思想，“社会主义制度”是不断完善、不断创新的，“社会主义市场经济”刚刚建立、正处于体制创造的阶段，这些概念在其实质的意义上，除了中国共产党的领导人（唯一公认的理论创新源泉），其它的任何人或组织（包括全国人大）没有对上述概念进行解释的权威，任何其他的解释也必将在党的文件、决议和理论创新面前自动失效。面对社会主义政治制度、经济制度和指导思想的不断变化和发展，宪法的核心内容必然处于不确定和不稳定的惯常状态之中。
4、如果再把中国加入的国际条约（如国际人权公约）和中国承认的国际惯例也纳入中国现行宪法的体系结构之中，不和谐、相矛盾的地方就更多。
三、法治国家和政治文明必须建立在宪政基础上
中国要建设“社会主义法治国家”（中共十五大用语）、发展“社会主义政治文明”（中共十六大用语），但法治的核心是“宪法之治”，法治的实质是“良法之治”，并不仅仅是“依法治国”，而所谓“政治文明”，如果离开了现代意义的宪政体制，也无从谈起。
之所以说法治不仅仅是依法治国，是因为从广义的“法”来理解，其实任何有秩序的国家体制都不可能“无法治国”或“违法治国”（如果有，那一定是国家体制尚未形成或正在崩溃的时期的局部现象），中国封建时代的行政机关和各级官僚仍然是按照朝廷法度、典章规制办事，他们绝没有“违法治国”的特权，所不同的只是这个“法”的来源和“法”的性质从根本上不同于现代意义上的法而已。我们将中国的传统统治方式称之为“人治”，并不是因为它排斥法的作用而仅仅依靠官员的道德和才能来实现统治目的，或者一般官员的权力都要大于法的权威，那是不可能的事情。封建时代无德无能的官员多如牛毛，朝廷不可能让官员们有随心所欲的统治权，够资格以权代法、以言废法的人永远只有极个别，除非那个法是本来就没打算执行的虚伪之法，这与如今的情况也是相似的。依“法”治国、照章办事仍是封建王朝必须维护的常规，而所谓“人治”的特点只在于，“法”的立改废由皇权而不是民选的立法机构来决定，“法”的权威来源于专制的权威，立“法”者是一个人或几个人，“法”永远是皇朝权力的附属品。如果我们今天“依法治国”的“法”仍然来源于一个主义、一个领导集体、一个领袖、一个党派，仍然要受“红头文件”、“重要思想”、“重要讲话”、“重要批示”的指引，那就不能说我们的依法治国有政治文明方面的任何现代意义，当然也绝不是真正的法治。
法治和政治文明的基础，首先是要有一部良好的宪法，有一部不仅仅在形式上处于最高法律地位的宪法，有一套运转有序的宪政体制，使得政治制度、经济制度、文化制度是后于宪法的结果而不是先于宪法的前提，所有的公共权力产生于既定的宪法并受制于宪法而不容许有任何例外，最关键的是，宪法之外的任何法律、规章、条例、命令，无论是立法机关、行政机关还是司法机关作出的，无论是国家机构还是执政党作出的，如果它要得到执行，只有在与宪法的精神、原则、条文、程序相一致时才能成为现实。狄骥在其名著《宪法学教程》中这样描述作为宪法的“法”：“‘法’允许作为立法者的国家制定某些法律，并禁止它制定另一些法律。国家受‘法’约束还意味着，国家制定一条法律后，只要该法律存在，国家就受它所制定的法律约束；国家可以更改、废除法律，但只要‘法’存在，国家就必须遵守；国家的行政人员、司法人员与立法者应执行该法律并在该法律的法定范围内工作。”
美国最高法院首席法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊” (1803年)一案中说：“毫无疑问，所有制定成文宪法的人们都想建立一纸至高无上的法律，这样的一个政府理论必将使违宪的法律不发生法律效力。我们认为，宪法或者是一纸至高无上的法律，非普通立法所能改变；或者与普通立法处于同样地位，立法机关想改变就改变，二者必居其—。不是宪法控制着普通立法行为，就是立法机关可以随意改变它。如果前者是正确的，那么一个违宪的立法便不是法律。如果后者是正确的话，那么从人民的立场上看，他们想要限制的权力从本质上仍然是不受限制的。因此宪法必须按照它的条款规定对它创建的机关(包括立法机关在内)加以限制，否则又何必制定宪法呢?！”
什么样的宪法是一部良好的宪法，这是一个不容易回答的问题，但何为不良好的宪法，中国人应有切身体验。从根本上说，中国的宪法如果不解决中国共产党的领导权所涉及法律问题，不在党的领导意志、领导权威、指导思想与宪法的最高权威之间做出明确的划分，不在党的领导权限、领导方式、领导体制与国家机关的权力范围和体制之间做出明确的划分，中国的宪法就很难成为一部良好的宪法。
关于现代意义的、符合政治文明的法治，我们有几个基本的结论：第一、无民主必无法治；第二、无宪政必无法治；第三、以绝对真理代言人之名垄断权力的国家必无法治；第四、以使用暴力或威胁使用暴力为手段来行使权力的国家必无法治；第五、基本人权无保障的国家必无法治；第六、现行法律之中存在阶级特权、党派特权、个人特权的国家必无法治；第七、军人可以以非民主手段干政的国家必无法治。
再也没有比把选举的结果预先确定以后才诉诸选举的政治民主更虚伪的民主，再也没有比把绝对真理预先确定以后才倡导的思想自由更加无用的自由，再也没有比把经济成份的比例预先确定以后才给予的经济权利更不可靠的权利！
以人类三百年来的宪政历史看，别国的宪政经验固不可照搬，却足资借鉴，别国宪政失败的教训尤应让国人警醒，德国纳粹政权的产生壮大、日本军国主义的横行无忌、苏联斯大林时期的血腥镇压，值得我们慎思之、明辨之。
四、现行宪法的修改意见
现行宪法已经经过三次修改，每次修改的背景都是中国共产党从实践上或理论上已经突破了宪法的规范，而不得不做事后的宪法追认，相当于补办法律手续。三次修改主要涉及社会主义基本经济制度的内容，包括多种所有制、土地转让、市场经济等重大原则问题，也包括“国营”改“国有”的名词转换，这表明正处于剧烈变革中的社会主义经济制度很难用宪法条文来预先规范。让人难解的是，完全是叙述性而没有规范性的宪法序言也经过了两次修改，主要原因在于党的理论创新有了重大成就，涉及“社会主义初级阶段”的两次不同的认定和给“邓小平理论”以宪法地位及“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”。但有关社会主义基本政治制度和国家机构的部分基本没有什么实质变动，只增加了“依法治国”、建设“法治国家”的一款，延长了县级人大的任期两年，这也与政治体制改革相对于经济体制改革的滞后相对应。
现行宪法是否还需要修改？我认为这是不可避免的：从执政党的立场看，理论有创新、实践有突破，这个进程不会停止；从宪政和法治的要求看，现行宪法差距甚大。是等超越宪法之后再事后修宪还是换一条修宪的思路，这是一个大问题。要避免再出现先违宪后改宪的情况，较好的办法是将宪法中那些属于预测性的（如中国各族人民将……）、结局性的（……是国民经济中的主导力量）的内容全部剔除，代之以科学、合理、法律化的表述。
为什么社会主义经济制度在宪法条文中最不稳定？表面的原因是因为经济体制改革对旧体制的突破最大，实质的原因在于宪法本身，它将结果变成了前提：如果中国公民和法人有基本的经济自由，公民对自己的私有财产有自主使用权、处分权、投资收益权，可以不受行政计划的干预，那么多种所有制和市场经济体制就不需要靠宪法来预作规定，而只是公民行使其经济自由权利的一个自然的、必然的结果；既然是市场经济，公有的部分能不能占主体，那要靠市场竞争的结果来说话，也不适宜用宪法作未卜先知式的超前规范，难道等到私有经济的规模发展到快要赶上国有经济的时候，依照宪法，必须通过法律手段对宪法规定的公民经济权利进行限制或剥夺吗？
关于政治制度和意识形态的规范也应该有更加科学合理的宪法表述，比如：如果宪法规定了选民有自由的选举权，那就不适宜再在选举法中规定必须有什么代表或者提高哪些代表的比例；如果说中国人民的必然选择就是一个政党、一个主义、一种体制的话，那么，也应该是通过宪法的程序来做出这种选择，而不是在宪法中把这个选择的结果预先公布，那还不如在宪法中把人大代表改为委任制、国家机构改为党委负责制更名实相符。
诚然，一部良好的宪法只不过是宪政和法治的基础，有人说，以中国的法治落后的状况，修十部宪法也没有用。但是，如果宪法的文义是确切的，什么是合宪、什么是违宪是可以证明或可以证伪的，也是允许证明或证伪的，如果宪法本身包含有切实可行的实施保障制度，当立法机关有不当的立法、行政机关有违法的行政、司法机关有错误的司法时，公民和宪法授权的机关有运用宪法的渠道和程序去纠正它，那么，我相信，这样的宪法是有可能在人治的中国树立起法治的权威来的。至少它能成为公民社会的一面旗帜、一件武器，为民主、宪政和法治作坚强的后盾。
在现行宪法颁布实施二十周年之际，让我们期待并祝福！
（有网友对我提出“只看病，不开药”的批评，是完全正确的，谨此道歉。我也注意到很多真正的学者，当他们讲政治史、文化思想史、经济史讲到49年以后时，要么嘎然而止，要么睁着眼睛瞎说，大概是所谓语境的原因吧。）
爱思想2002-12-02
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