黄永森：《港版国安法》之后再反思

作者黄永森   旅歐學者

超脱世俗缺识与对法的无知，是逃避政治意志牢笼的不二法门！——作者

【作者按：本文是去年《港版国安法》立法之前的阅读札记，现在翻出，对照这一年来香港情势的变化与诸多新情况，感觉当时所思所想，對当下还是有一些可资借鉴之处。除了提出《国安法》如何与香港“这一制”相契合的问题？关联之意在于：香港如何籍港制法政制度及其原则精神来缓冲或消解《国安法》對香港社会的过度不当冲击？此议比较接近港大法学院傅华伶院长在访谈中设想的，籍推动香港完成订定《基本法》23条，依据香港普法系法律原理来定义《国安法》，以有利于其准确的执行。这在当时既是香港法学界比较一致的意见；也是人大《国安法》决定中提出的：香港必须同时完成的立法任务。那么，迄今港府对此是否已经有了规划？甚或已经丢之“九霄云外”！其实，这是一个攸关香港自治精神发扬和坚守的大课题，對香港法政界同样是具有挑战性意义的课题！故此，将旧扎记刊出，作为《国安法》之后思的系列文论之一，以供参考】（札记原文尽录如下；写于2020.5.25.傅访谈文刊后一日）

是次「港版國安法」立法动议，似一个震撼弹，一石激起千层浪：国际国内、香港上下；引发了愤怒恐慌与反弹；经济开始震荡；国际反制声浪起；由于，目前只是人大审议中，具体立法条款尚未明。所以，政治性情绪化排斥之声高；冷静深刻的法律应对思考不足。这里推荐港大法學院長傅華伶“談國安法”一文（香港01网文）（1），颇有实感与应对方略；有助于对相关议题的深刻思考与探讨。

从主权者“达摩克利斯之剑”和港制法律“罩门”谈起

“达摩之剑”系指主权权力者手中的权柄（借喻）（2）；“让凯撒的归凯撒；上帝的属于上帝”（《圣经》语），从这宗教的经典名言话语中能够获得哪些启示？法学上实证法学的教义，与此精神有锲合；理性的民主信念与权利诉求抗争，需要在法治基础与约束条件下渐进扩展从而获得有效地保障：而法治精义是双面向对等的，权力者与抗争者都必须在法的规制和基本的法律框架内作为！其意对于大陆与香港社会，皆是不言自明的；而回归法治，加强法治精神意识，则是当务之急！也是法律政治学界的责任所在。

而相对于“主权达摩之剑”，香港之制则是保障香港现状和权益的“罩门”（保护伞）。祂似一张网又是法律之墙；香港的法律制度是区隔大陆权力稽越或侵扰的“盾”！自有其法律边界与制度规范内容及其意义。

就此而论，“主权达摩之剑”也是一面双刃剑！其实，是次香港安全法之议，对大陆与香港，同样面对的是一个全新课题。

从法理上论，关键不在国家主权权力的行使，欧美普通法系，事关国家安全的权责，皆在中央政府；整个世界都概莫能外。而区别在于（香港之制的优势），“两制”具有“非同质性制度法律屏障与区隔”；理论上说，祂就不能简单以大陆学界主张的“单一制”国家的思维来加以片面定义与解说。所以，真正的问题在：中央将怎样立法？立什么样的法？以及如何行使？不但立法上有一系列立法原则原理与技术方法的难题；而在“一国两制”与《基本法》的规制的程序、原则等立法方面，都存在诸多难题。

直观的看，是次《决定》祂是一项大陆习惯性政策“双轨制”思维主导的双重性法律构设尝试。究竟是以此强势介入以求完成安全立法，加强防范与控制？还是求其次，以此助力港府或激将香港完成《基本法》23条立法？似乎兼而有之。这是应对“一国两制”下，特殊的香港政治冲突危机持续升级困境的一次战略性抉断（其意志坚定，似不再顾忌其他；长痛不如短痛，云云）。试图以此“止爆治乱”实现有效控制，促使香港回复安定；同时，以此设定政治底线，并切入香港司法体系（所谓执行机制与增设驻港司法机构等）。

但深一层言，祂也反映了中共应对香港民选情势，政府建制派进一步失守可能情势的政治恐惧和担忧（如香港区议会选举建制派去年的失利；今年九月份立法会改选；包括民选失利皆被大陆视为“敌对势力的夺权”等一系列政治意识形态局限错误根源）对此，需要香港“见着撤着，以法应法”；从大格局上加以智慧的应对。

重要的是籍23条自主立法對「港版國安法」港制法律精神原则的赋予和“香港家园”的司法守护

对此，傅華伶先生在文章中已经给出了提示与建议，值得深入思考。概言之，香港整体必须顺势而为，从法治与法理方面，善用法律制度之功能。那么，不但有可能化解当下的危机挑战；更可以将香港正当的权益诉求，转换为促进大陆改变和维护香港之利的双重且实为一体的制度功效！ 这是一场法理制度科学的大博弈。要赢得这场法律政治制度的较量，需要的是大智慧与对法治精神理念的发掘弘扬；同时，必要地妥协、迂回与包容，以换得最终对称与衡平的法律建构，可能是不可或缺的；祂也是由任何创制过程，法意精神的高度艺术性特质所决定的。

故必须强调：激进的社会政治抗争行动无助于问题解决，暴力更应该终止；如此，重建香港社会稳定的大前提：共同遵守法治的底线就是可欲的；一方面，给予中央政府主权权威以基本尊重；不忌讳主权国家安全的基本法律规范要求；另一方面，正当其时的坚守港制法律的底线，并在立法实施方面力争港制法律制度精神原则的立法赋予及弘扬！同时，争取在重建信任的基础上，获得中央政府对香港民主发展空间的最大认同；从而，在法治的轨道上，层次递进的实现自身权益的扩展与保障。

面对大陆从消极到积极治港方略的转变态势；香港社会也应籍此化被动为主动，积极地进行香港法治精神的诠释；以及向大陆扩展（如国际通则的权力规约与权利司法制度保障等等），以实现和大陆民众的同心同德（高层次的共同体意识与文明国家的积极性建构努力），来实现“一国两制”所蕴含预设的双向改造的法意制度精神功能！一如傅君文中提到的“法网说”，可以理解为即“一张具生物性双向渗透功能的网”之说：法意上讲，如果香港的法律制度精神不能影响说服或获得导引大陆法治的改造进步之效，那么，等待着的就将只能是被大陆“一国一制”的“宿命”。所以，“两制竞合”在一个屋檐下，既考验大陆也是考验香港人智慧的大命题！祂蕴含在“一国两制”创制之中的天意和民约的纠葛，有待发掘祂的法意精神，在“两制不断磨合”的实践创新之中，共同追求精进化的国家社会进步。

“一国两制”下大陆法治思维的反思与法理批判（3）

回顾“一国两制”建构后在香港二十三年来的实践，说中共对港毫无诚意与善意，也与历史事实不符；就民生与经济言，对香港发展也多有支持与眷顾；那么，为什么不尽人意、难得民心呢？这里固然是政治意识形态长期对立与香港历史传统及其自由港与国际社会的勾连等等因素所致！

其实，重要的还是香港独特的国际地位与诸多功能，决定了祂是国际政治经济角力场！“一国两制”在这里客观上起到了折冲平衡各种势力的功效作用；同时，各种势力也都充分的在利用这块“东方之珠”（尤其是香港对大陆的发展的贡献居功甚巨有目共见）。倘若，“一国一制”被大陆化了，香港功能恐怕也就不再；而如何维持力量均衡，又不致过度政治倾斜（向心大陆或民主背离）或发生畸形（社会暴力冲突失序等），可能是个大难题。

在此，仅就“一国两制”香港实践之中，大陆法治思维与政治意识形态化诸多弊端或短板，尝试提出法理思索与批判的课题。

注释：

（1）與港大法學院長談國安法（上）──只看到恐懼，何以談未來 香港01： 凌益琛2020-05-24 “傅華伶認為當下香港還有有一定空間，就是透過23條立法去定義「港版國安法」中的各項條例。”；與港大法學院長談國安法（下）──憂政治惡化，織法網自保 周報撰文：凌益琛2020-05-24。（读后感补遗：《港版国安法》颁布之后，給香港法政界带来的震撼与冲击，不可谓不“巨大”；原因之一，就是根据香港法政界學者专家的专业学识背景和他们原先的期待与愿望落差太大；傅先生后来曾直言道：《国安法》实施既无“两制”。而经过这一年来的情势而論，可能是令众人和整个世界再“大跌眼镜”！然而，香港之治的走向与演变，决定性的中坚力量仍然是香港法政學界与民间社会大众對“港制”法治体系原则精神的坚守意志与智慧。所以，从这层意义論，比较广泛地阅读了解香港法學界专家學者的观念主张，對分析掌握香港之变及其走向等是非常必要的。本文即是在阅读和深入思考《国安法》后香港之变议题的札记之一；相关的阅读评判文论正在整理中，以供参考）。

（2）《达摩克利斯之剑》是希腊著名故事，寓意“一个人拥有多大的权力，那么他就要负多大的责任。”

（3）详见本人自去年至今所撰写和部分发表的相关系列文论：

1、香港之困与“两会”前瞻议题的法政思考論纲（2021）歐都論譠 2021.2.26；《议报》3.05.

2、简析《香港基本法》与香港法律政治制度体制原理—-香港特首《施政报告2020》“正本清源”说批判  黄永森 歐都論譠 2020.9；《议报》2021.3.13；北京之春 2021.3月刊；

3、“论《香港基本法》宪制法地位与《港区国安法》法的限度”—-兼谈香港之困的根因与香港民主法治的前途  黄永森 歐都論譠2021.2.；《议报》3.06（完整版、首发）；《纵览中国》 2021.3.9.等；

4、“何为爱国者？—對人大修改香港选举制度《决定》的法理解析”（一、二、三篇）《议报周刊》2021.3.19；…

5、對中共在香港落实“党的全面领导”与“全面管治权”的法理批判 《议报周刊》2021.4.17.（等等）。
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