程翔：基本法23条的前世今生（下）——2003年立法失败的原因

从特首董建华的第二任开始，中共就催促特区政府就《基本法23条》立法，这可以说是香港在1997年回归以来中央政府首次违背对香港的承诺，要香港紧跟国内的政治模式运作。

第一，中共违背了香港「自行立法」的承诺

《基本法23条》明确规定：「香港特别行政区应自行立法禁止……（七宗罪）」。这一条的关键字是「自行立法」，这是在立法过程中，内地草委考虑到香港人对此条的担忧和反感并提出很多修改或删除的意见后（见上文），愿意作出的一个妥协，就是允许由香港政府「自行立法」，这是当时中共为争取香港同意加入23条，保证《基本法》能如期通过而作出的让步。

香港人理解的所谓「自行立法」的含义包括：何时立法及如何立法（即立法的程式和法例的内容），应该由香港人自己决定。1997过渡后，在第一届特区政府期间，中共并没有要求香港马上立法，这是为了香港的平稳过渡。可是到了第二届时，中共就要求特区政府尽快立法，而且对立法的内容有所指示，这就实质上违背了「自行立法」 的原则，也背离「港人治港、高度自治」的方针。

董建华获准连任条件是为23条立法

中共在特区第二届政府期间就要求立法，直接的导火线在于要镇压法轮功。根据前律政司司长梁爱诗亲自对笔者说，1999年法轮功包围了中南海，引起当时中共总书记江泽民震怒。他下令在内地全国范围内镇压法轮功。但是在香港，法轮功却仍然可以大摇大摆地在香港进行练功并游行示威抗议北京在国内的镇压。对此江泽民尤为不满，于是他责成香港取缔法轮功。但由于法轮功在香港是一个正式注册的合法团体，也没有触犯任何香港的法律，按道理在「一国两制」的承诺下，香港没有必要亦步亦趋地镇压法轮功。对此江泽民非常不满，在任命董建华继续担任第二届特首的时候附加了一个条件，就是他必须尽快为23条立法，以便特区政府有法律依据去取缔法轮功。事实上就是要求他在2003年7月1日前完成立法工作。

除了在立法的时间表不由特区决定外，立法的内容也不容特区决定。根据前律政司司长梁爱诗对笔者说，在23条里提及的「七宗罪」中，除了「禁止外国的政治组织或团体在香港特别行政区进行政治活动」这一条，香港原有的法律未有明文规定外，其他六条罪都是香港原有法律已经有的，只要立一条法律把原有的法例加以「适应化」，再在原有的《社团条例》补充针对外国政治团体在香港的活动就可以了，这样基本上就可以满足23条保护国家安全的需要，而由于只是把原有的港英法律适用到特区来，对法律制度的冲击最小，因而对香港社会造成的震动也就最小。这是特区的建议，可惜这个建议不为北京接受，一定要特区为23条专门立法，而且要达到取缔法轮功的目的。所以，在2003年的谘询档中（第8A2c段）就列出：「从属于某内地组织，而该内地组织已遭中央基于保障中华人民共和国安全的理由，根据中华人民共和国法律禁止运作」，保安局局长就可以取缔之。以当年的语境，这一条就是针对法轮功。

由于立法的时间及内容都违反了「自行立法」的承诺，这是北京第一次违反了「港人治港、高度自治」的原则，所以引起香港人很大的不满。

第二，双方对23条与双普选的先后有不同看法

除了由原来「自行立法」变为「强制立法」外，中共与港人的另一个争持点是先有23条后有双普选（中共强调）还是先有双普选后有23条（港人强调）。

当年北京强调，香港特区必须先立23条，才能够有双普选，因为先立23条，表明香港愿意承担保卫国家安全的责任，愿意尊重北京对香港行使主权，愿意服从北京的领导，并排除了外国势力的影响，在这个前提下，北京才愿意给香港实行双普选，否则北京担心双普选会产生一个「植根于本土」不愿听命于北京的政权。换言之，23条是前提，满足了这个前提，才可获双普选的恩赐。

但从香港的角度看，鉴于23条有可能对全体市民的自由带来严重的影响，有可能改变「一国两制」的性质，这样的一条法律应该在特区落实「双普选」之后来制定，才能听取各方面的意见，才有足够的民意基础来通过，才不是强加给香港人的。如果说23条是香港的宪制责任，那么第45条（特首由普选产生）及第68条（立法会议员由普选产生）同样也是香港的宪制责任。所以，在中央落实了双普选的宪制责任后，特区才可以保障由民选议员制定的法律不会压缩港人的自由。所以23条立法要有一个先决条件，那就是香港必须有民主，因为无民主政体下的国家安全法，将会被滥用来箝制自由，国家安全变成当权者的安全，可以永远独揽权力，而人民就更加不安全。

由于大家观点不同，但各有道理，所以2003年的立法意图就无法实现。

第三，香港人对引入内地的「反革命罪」有很大的担忧

在《基本法》草拟阶段，已经有港方草委指出，23条所列的罪名，在大陆被统称为「反革命罪」。熟悉中共历史的人，都知道「反革命」一词在大陆曾经为人民带来严重的共产主义灾难。即使在改革开放后颁布的《中华人民共和国刑法》（1979年7月公布）仍然在第一章确定这个罪。1980年，中国人民大学法律系学生发表《「反革命」罪名科学吗？》指出「罪与非罪，应该是犯罪人所实施的犯罪行为，而不是其犯罪思想」。他指出，中共过去实行的反革命罪，是思想入罪为主。这是1949年以来第一次有人公开质疑「反革命」罪的合法性（见《1980：取消反革命罪的第一声》作者：黄艾禾 原载于《中国新闻周刊》），由凤凰电视历史频道转载：「反革命罪」在中国）。

直到1997年即香港回归前夕中共再修订《中华人民共和国刑法》时才取消这个罪名。事实上中共之所以取消这个罪名，确实同香港回归有关。根据侯国云、李然等人的研究，把「反革命罪」更名为「危害国家安全罪的四大原因之一就是有利于一国两制的实现」（见《关于更改反革命罪名的风波—— 建国以来法学界重大事件研究》，载《法学杂志1998年第9期》，凤凰电视历史频道，网址同上）。换言之，以「思想入罪」为特点的「反革命罪」的阴影一直顽固地持续到香港回归日才改头换面，这又怎教港人放心？至于如何把这些充满共产主义意识形态的罪名转化为香港法律，这本身就有很大争论，中、港双方难以达成共识（篇幅关系笔者无法在此一一详述「七宗罪」中每一个罪名的转化过程以及由此而引起的争论）。

虽然《基本法》第27条规定「香港居民享有言论、新闻、出版的自由，结社、集会、游行、示威的自由，组织和参加工会、罢工的权利和自由」；而第39条更规定「《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效」，但是鉴于中共的往迹，香港人仍然觉得应该引入其他国际间的共识来限制政府的滥权。在谘询过程中就有人提出要引入以下两条原则：

「锡拉库札原则」（Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights）。该原则规定：各国对人的权利的限制必须满足合法性（legality）、基于有证据的需要（evidence-based necessity）、对权利的限制程度要与不限制权利会造成的危害的程度对称（proportionality）、以及循序渐进（gradualism）几个标准。这一原则国际社会比较少引用。

「约翰内斯堡原则」；（The Johannesburg Principles on National Security, Freedom of Expression and Access to Information）载入《联合国档U.N. Doc. E/CN.4/1996/39 （1996）》，更明确指出不能随便以「国家安全」的藉口来限制人民享有的言论自由和资讯流通。这一原则在国际社会经常被引用。

在「约翰尼斯堡」的25 项原则当中，第5至7项跟国安法有直接关系。第5项原则列明，不能制裁和限制一个人的言论和信念。第6项原则就严格规定，政府只可在能证明以下情况时，以国家安全为由，就有关言论予以惩戒：一、有关言论有意引发即时暴力；二、有关言论很可能引发即时暴力，以及；三、有关言论与暴力事件之间有直接和即时的关联。 第7项原则就明言，若市民和平行使表达自由，就不能被视作威胁国家安全，例如：1. 要求政府和平地改变政策；2. 批评，以至侮辱民族、国家、政府及其象征标志，以及其部门和官员；3. 基于宗教、良知和信念，反对征兵、军事行动和国际武装冲突，4. 对违反国际人权标准和人道法的指控。美国夏威夷大学法律系教授 Carole Petersen 在 2017 于香港出席会议时就表示，根据「原则」，政府执行国安法时必须证明行动之必要性，包括事件涉及的暴力会影响国家存亡及领土完整，并设例解释，如果有学生拿著一幅海报要求和平独立，那根本就不会真正威胁中国国家存亡及领土完整。

这两个国际共识都是为了避免当权者动辄以「国家安全」为由无限压缩市民的各类自由。可惜特区当局对这些意见均置若罔闻。2002年，有份草拟「原则」的达苏莎女男爵（Frances D’Souza）曾应邀访港，对 23 条立法发表评论。她接受「自由亚洲电台」访问时指出，特区政府公布的谘询文件不符合约翰尼斯堡原则，如果 23 条立法，只会削弱外国投资者的信心，进一步损害香港经济。对此批评，香港政府在 2003 年的 23 条争议中曾回应指，「原则」不属任何国际公约，对特区无约束力。中共的全国港澳研究会理事宋小庄也表示，「原则」只是学术自由的表现，没有法律效力，只是「个别国家可能采用，但香港不应当采用，否则现行有效的法律将受到破坏」，可惜他没有说明实现这些原则会如何破坏现在有效的法律。

第四，特区政府为完成北京的指令，完全不肯聆听民意

特区政府急于要在2003年7月1日时完成立法，明显是在满足北京的时间表要求，所以在整个立法的过程中完全漠视香港以及国际社会的关注和改善建议。

当年社会上均认为应先把23条的立法计画交「法律改革委员」会研究。面对如此既重大且复杂的立法，加上政府建议一些现行香港法律概念所无的颠覆、分裂国家等罪行，理应先交由法律改革委员会详细研究。再者，舆论普遍认为政府应用白纸草案形式谘询公众。按照香港原有的法律制定过程，重大的立法需要经过白纸草案和蓝纸草案两道程式。白纸草案是政府在谘询期过后发表的条例草案，把各方面的意见汇集在一条模拟的法案内再供公众讨论，蓝纸草案则是在经过白纸草案程式后形成的法律文本拿到立法会讨论审查及表决，拒绝发表白纸草案是明显违背了香港传统立法程式。根据大律师公会前主席余若薇的统计，「自1980年至今（按：『今』指2002年），香港曾经22次发表白纸条例草案，即平均每年一次。可是，这次建议就第23条立法，触动了『一国两制』的神经，影响深远，政府却竟然坚决地说没有这个需要（她接著引述多个团体，多个国家都提出类似白纸谘询的要求）」（见余若薇2002年12月12日立法会辩论时的发言）。这样的建议百利而无一害，但政府坚决不予采纳，甚至在谘询期内已撰写草拟法律，予人假谘询的印象。这令人感到特区政府在中央政府的压力下，非2003年七月完成整个立法过程不可。

对于港人这种担忧，当时的中共国务院副总理钱其琛用极其轻蔑的态度说：「香港人不用怀疑23条立法，会削弱香港现有的新闻和言论自由，除非心中有鬼」，这个说法是典型的把责任推给香港市民：你有担忧只是你心中有鬼，不是我的错。

第五，港人对保安局长叶刘淑仪的极端不信任

23条的主推手、保安局长叶刘淑仪对港人提出「先普选后立23条」的建议嗤之以鼻地说「希特勒也是一人一票选出的」；对港人要求延长谘询时间，她轻蔑地说：「难道我要连麦当奴洗碗阿婶的意见都要听吗？」。她对所有在谘询过程中提出的不同意见都置若罔闻。可以说，她的专横态度是2003年立法失败的重要原因之一。

由于她这种与港人意识形态完全相反的表现，使人不得不去了解她的背景。根据《壹周刊》2003年7月3日报导，叶刘淑仪的父亲刘福成是新加坡华侨，乃当时有裕行的老板、有名的纸商。抗战胜利后，刘福成协助中共领导人周恩来在香港复刊《华商报》，将其手上最贵重的物业：中环干诺道中123号一幢三层高的楼宇，免费借给《华商报》作复刊之用。据称，49年10月1日中共建国，香港第一面五星旗便是在叶刘的祖业、《华商报》报馆门前升起。不仅如此，刘福成还甘冒被国民党封杀之险，将赤柱的一幢「双桔」别墅，借给已故外交部长乔冠华，以招待他的英、美、德籍朋友，借此筹钱支援中共革命。叶刘淑仪并不讳言自己家庭这个亲共背景，多年后，她在2023年1月4日接受《信报月刊》访问时，公开宣称自己有「爱国 DNA」，而且自豪地说：「如果我在不同时空，可能已经做共产党员了」。

叶刘淑仪这种亲共背景，结合她在推动23条立法过程中的「推土机模式」（bulldozer style 西方媒体形容她在立法中的表现），进一步印证香港市民对中共的惧怕和对23条的恐惧。

由于特区政府强行推动立法，终于导致2003年50万人上街示威抗议立法。在强大舆论压力下属于建制派的自由党宣布不支持立法，这样政府估算无法在立法会中获得过半数通过，被迫宣布撤回立法建议，而推动立法最力的叶刘淑仪亦被迫黯然辞职。

文章来源：RFA