程翔：对「国安指定法官」的考验

最近，两名终审法院海外非常任法官宣布辞职。自从《国安法》颁布以来共有6位海外非常任法官请辞，其中有四人都不讳言同国安法有关。特别是岑耀信（Jonathan Sumption），他先是接受BBC的访问，接著更在英国《金融时报》撰文以「香港法治在水深火热之中」为题发表专文。他批评香港的政治气氛压迫，法官无法作出独立决定。「香港正在慢慢变成一个极权之地，城市的法治已被严重破坏。」他更加直言，「很多法官已经忘记了他们传统责任是在保护人民的自由（Many judges have lost sight of their traditional role as defenders of the liberty of the subject）。」为甚么香港法官会忘记他们的传统责任呢？我认为这是因为他们不敢面对「国安法」是恶法这个根本事实。

一，关于「恶法非法」与「恶法亦法」的问题

在法学传统上历来有「恶法非法」（Lex injusta non est lex）和「恶法亦法」（Dura lex, sed lex）之争。法官对此的取态将会直接影响到同一件事「罪」与「非罪」的判断，更会影响刑期的衡量。

「恶法非法」的观点，源远流长，可以直溯《圣经》以赛亚书第10章：「祸哉，那些设立不义之律例的和记录奸诈之判语的，为要屈枉穷乏人，夺去我民中困苦人的理。」历代都有哲学家如圣奥古斯丁和汤玛斯阿奎诺申明这个道理。现代人的演绎，则首推马丁路德金的名言：

有人可能会问：「你怎么能主张违反一些法律而服从其他法律？」答案在于有两种类型的法律：公正的和不公正的。我会是第一个主张遵守公正法律的人。一个人不仅有法律责任，而且有道德责任去遵守公正的法律。相反，一个人有道德责任不服从不公正的法律。我同意圣奥古斯丁的观点，不公正的法律根本不是法律。
现在，两者之间有甚么区别？如何确定法律是公正的还是不公正的？公义的律法是人为的法典，与道德律法或上帝的律法相一致。不公正的法律是与道德律不协调的法典。用圣托马斯·阿奎那的话来说：不公正的法律不是植根于永恒的法律和自然法。任何提升人格的法律都是公正的。任何贬低人格的法律都是不公正的。

「恶法亦法」的观点，也有不少认同者。最早可以追溯到希腊哲人苏格拉底，他虽然因言贾祸被恶法处死，也慷慨就义藉以说明「恶法亦法」。苏格拉底以降，不少极权主义者都主张这个说法。今日中国大陆很多自称致力于建设「法治社会」的法学家都强调「恶法亦法」的观点。

笔者不是法学专家，没有资格在此班门弄斧，但笔者相信，如果根据「恶法非法」的原则来行使审判权，则公义庶几可以得到伸张，相反，如果根据「恶法亦法」的原则来行使审判权，则无法伸张正义。「恶法亦法」推到极致，就是做纳粹式的法官，法律和法官都会沦为专制政权残害人民的帮凶。纽伦堡对纳粹战犯的大审判，就包括不少忠诚按照纳粹法律来审判的法官成为被告（详下）。

二， 国安法是恶法

首先必须指出，国安法是不折不扣的恶法，因为：

1. 从立法程式看，它属于秘密立法及仓猝立法，都违背了立法的应有程序。

《国安法》是在全面保密下立的法，它本身就违背了中共自己制定的《中华人民共和国立法法》（简称《立法法》）的关于在立法过程中需要广泛谘询各界意见规定。例如：

• 《立法法》第32条规定法案「一般应当经三次常委委员会审议」，并严格规定每一次的审议重点和程式。《国安法》在制定过程中没有经过这些程式。香港地区的人大常委都没有参加这些审议工作。
• 第39条规定，法案问题存在重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整的，应该召开听证会。《国安法》肯定存在重大分歧（香港和大陆看法不一），而且涉及重大利益（香港人的自由面临受损），但没有举行任何听证会。
• 第40条规定，应当「将法律草案及其起草、修改的说明向社会公布，征求意见。。。向社会公布征求意见的时间一般不少于三十日。征求意见的情况应当向社会通报。」《国安法》完全没有30天的公布及征询意见。

至于《国安条例》（即《基本法》23条）则仓猝立法，30日谘询、10立法，完全违背了香港一百多年来的立法程式。过去，一项敏感和重要的立法，先以谘询文件就立法方向征询民意，再以白纸草案就条文细节作谘询，然后才把蓝纸草案提交立法会审议，这是必要的步骤，也是香港的一贯做法。过去很多重要性不及23条的法案也这样做。两条国安法都违背了法治社会关于立法要公开透明的原则，所以是一条恶法。

2. 从立法内容看，《国安法》和《国安条例》大幅度地、迅速地变更香港原有的司法实践，践踏了原有法治精神。香港从一个法治社会（rule of law）沦为一个人治社会（rule by law）。至于《国安法》和《国安条例》如何改变香港社会的法治环境，笔者有详细的分析说明，这里不赘。

3. 从立法后果看，它使一项坚持了30年、每年都有数以万计市民参加、曾经获政府批准并警方协助的合法合宪活动一瞬间变成「非法」，强加刑责于举办团体和参与市民，现在甚至连「六四」两字都要避讳，艺术家陈式森（笔名三木）在空气中比划「8964」字样都要被捕。

4. 从对「一国两制」的影响看 《国安法》施行以来，整个香港社会出现不可逆转的退化，笔者曾经详细分析2020年国安法生效以来对香港产生的种种不利影响，这里不赘。

这样的法律不是恶法是甚么？

三，国安法指定法官面临的挑战

在国安法下，获任命为指定法官的人，面临严峻的挑战。

1. 对被指定为国安法官的人来说，他必须认识到：在这制度下，荣登指定法官行列的法官，不理他/她是否在主观上支持中共政权（虽然他们都要宣誓效忠中华人民共和国），客观上已被迫站在政权的一边。这种在法官群体中特意遴选出一批「指定法官」的做法，形成这些指定法官政治上是高人一等（因为获政权信任），这将严重影响法官的中立性。前终审法院首席法官马道立就批判这做法「非常奇怪」（mighty odd）而且很有争议性（controversial）。笔者认为，对获此「殊荣」的法官不是好事，除了要受到西方制裁外，还被迫与政权沆瀣一气，充当政权的打手。

2. 对社会来说，国安法官必须意识到：香港法律面临著被迫从过去三权分立转到三权合作的重大「范式转变」（paradigm shift） 。随著这个范式转变的，是香港正在从原有法治社会走向人治社会。法官是拥抱、顺应、促进这种转变，从而把法律沦为统治者的工具？还是尽力去争取、维护原有法治社会和三权分立，通过确保审讯工作的独立性和中立性来达到「维护人权」这个法治的最高目标？这将考验法官本人的道德和睿智。

3. 基于以上两点，国安法官必须考虑到，当他们对支联会的审判，乃至对众多异议人士的审判，同时也就是在审判自己：对法官本人的道德、勇气、人格、专业、是非观和独立性的审判。他在判决支联会、47人案、以及其他国安案件的同时，也是在审判自己是一个正直的、维护人权的法官还是一个政权的帮凶。

4. 值得引起人们警惕的是，曾经因为疑似政治不中立的法官郭伟健被时任终审法院大法官马道立停止审理政治案件后，在现任终审法院大法官张举能治下被任命为国安法的「指定法官」，允许其继续以偏颇立场审理政治案件，从而确保政权永不败诉。这种人事任命的现象令人不安（详下）。

5. 更令人感到忧虑的，在颁布严刑峻法后，中共政权不断在督促法官「要严格依法执法施法，不能以悲悯之心替代法律尊严」，不留给任何空间给法官发挥其恻隐之心。在这种压力下，法官很容易忽略一系列重要的法治原则，例如疑点利益归被告等等。

四，从郭伟健法官由「贬」而「升」看香港法治前景

郭伟健法官从「贬」到「升」的历程，使人对香港法治状况十分担忧，对此问题法律学者Samuel Bickett有详细的分析。

2019年反修例运动后，一名亲共人士洪震刺伤三名支持民主的人（他们当时在连侬墙上张贴支持民主的便条），洪认罪。郭伟健形容洪为「不自愿被牺牲者」，对受他伤害的人表现出「高尚的情操」，因为抗争运动的支持者的行为是「不折不扣的恐怖主义行为」。本罪量刑起点为监禁6年，他把刑期大幅减去2年，这是这类案件极大的减幅。对郭官这有违背司法中立的行为，社会哗然。

一个月后，首席法官马道立就事件发了一个声明，批评了郭官。他说：「法官及司法人员绝对不可偏颇。同样重要的是，观感上他们亦不可被合理地理解为对任何人士或因由有所偏颇。因此，法官及司法人员必须避免就社会中具争议或可能诉诸法院的议题，非必要地在公开场合（包括于判辞中）发表任何意见，尤其是任何一种政见。当法庭需要在解决案件中的问题时，就具争议性的政治议题发表意见，该意见必须慎重和经过斟酌衡量，并且不能超过处理当前问题的合理需要。不依循这些原则的话，会削弱公众对司法机构的独立运作及公正的信心及观感。一名法官或司法人员公开发表不适当或无必要的政见，有机会损害自己不偏不倚的形象，亦会影响他审理那些可合理地被视为与他个人政治立场有关的案件的公信力。」接著就宣告﹕郭官将会无限期被禁止审理政治案件。

马道立退休后，接替他作为终审法院首席大法官的张举能竟然起用这个因为违反政治中立原则而被撤销审理政治性案件资格的郭伟健为指定国安法官，从此开启法庭亲共化的不幸局面。

例如在所谓「羊村案」中，香港言语治疗师总工会五名成员被控通过出版一系列以狼（据说代表香港警方）和羊（据说代表香港人）为主角的儿童图书，引起对政府的「憎恨和蔑视」，触犯了煽动罪。该案件在本地和国际都引起了极大的关注。

在结案陈词中，郭伟健不断制止被告的发言，以这些发言都是政治宣示为理由。但他自己在最后宣判时，却发表一篇完全站在北京立场的说话：

「当然，我没有甚么资格教你。但是，你们的想法导致你们出版这些书。如果你坚持你们的想法，你只是把自己关在思想的监狱里。你不能否认中华人民共和国和香港特区之间的关系。这是法律立场。这是国际公认的立场。这是历史立场。无论你如何看待中华人民共和国、中央政府和香港特区政府，你说香港和中华人民共和国是分开的，在道德上也是错误的。例如，如果你对另一个人（比如小偷）有不好的印象，并且你毫不怀疑你的印象代表了真相，这是否赋予你拿走他的财产的权利？正如我所说，我没有甚么资格教你。律师说，你们是精英中的精英。你们是聪明人，你们可以自己决定自己的想法。 我已经离了题，现在将回到量刑。」

在法治社会，一个法官发表长篇政治论述，绝对威胁司法机构的公信力。这也是当初郭伟健当初被「贬」的原因，现在反而因偏颇立场而获「荣升」国安法官，他就更毫无忌讳地把法庭变成中共的帮凶。

五，纽伦堡审判的启示

第二次世界大战结束后对纳粹战犯进行审判的「纽伦堡大审判」就包括对若干名纳粹法官、检察官的审判。希特勒及其纳粹党通过一系列法律把德国逐步从民主制度推向独裁制度时，纳粹的司法人员扮演了一个关键的角色。在这场对司法人员的审判中，他们被控以「司法谋杀」（judicial murder），而司法谋杀是通过摧毁德国原有的法律和公义，并且利用空洞的法律程式来达到迫害、奴役及大规模杀害的目的。军事法庭负责起诉纳粹法官的检控官Telford Taylor形容「杀手的匕首是隐藏在司法的外衣下（The dagger of the assassin was concealed beneath the robe of the jurist）」。这是「恶法亦法」推到极致的必然结果。

纽伦堡的审判带出两个问题，值得国安指定法官思考：

其一，在一个正常的社会里，法庭本应该是宣告正义的地方，法律是法官唯一的上司，但是，当这个上司已经成为魔鬼的化身时，法官该听从谁的召唤，是冰冷的法律，还是内心的良知？

其二，当法庭被权力的淫威占领，当法官头上的制定法不再是公平正义的尺规而仅是统治者的铁腕和意志，在这时候，法官的上司该是谁呢？

请问国安指定法官们：你们是否正在「司法谋杀」香港？这是对这些法官的严峻考验。殷鉴不远，能不慎乎？

文章来源：RFA