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人民力量前副主席「快必」譚得志，被指 2020 年擺街站時，發表「黑警死全家」、「光時」等言論，被裁定「發表煽動文字」等 11 罪成，判囚 40 個月，已完成服刑。譚不服定罪，向終審法院申請終極上訴許可，周三（14 日）獲得批准，案件定於明年 1 月 10 日進行聆訊。
目前因 47 人案還押的譚得志，周三未有到庭。案件由終院常任法官李義、霍兆剛、林文瀚處理，並就申請方 2 項法律爭議批出許可，包括煽動罪須否由陪審團審理、控方須否證明煽暴意圖；另一項爭議，即若煽動罪毋須證煽暴意圖，有否過份限制言論自由而違憲，終院則拒絕批出許可。
針對律政司一方指，舊煽動罪已被《維護國家安全條例》下新煽動罪取代，本案不具重大而廣泛重要性，日後可應用性有限，申請方強調，目前至少有 3 宗涉舊煽動罪的案件未審結，故是次上訴絕非純粹學術討論。
爭議煽動罪須否證煽暴意圖、由陪審團審理
譚得志早前就定罪申請上訴至終院證明書，指案件具有 3 個重大而廣泛重要的法律觀點，包括：
- 《刑事罪行條例》第 9 條及第 10 條下的煽動罪，是否屬「可公訴罪行」，須由設陪審團的高等法院原訟庭處理？
- 控方須否證明煽動罪意圖，包括煽動他人使用暴力？
- 承上題，如答案是「否」，是否不合比例限制言論自由、不符合「依法規定」原則而違憲？
終院周三聆訊後，就首 2 項法律爭議批出上訴許可，但拒就第 3 項爭議批出許可。
戴啟思：普通法案例確立須證煽暴意圖
舊煽動罪尚餘另外 3 案
譚得志一方由資深大律師戴啟思代表；律政司則由副刑事檢控專員周天行、高級檢控官陳穎琛代表。
戴啟思庭上力陳，其中第 2 項法律爭議，即控方須證明普通法下煽動暴力的意圖，是 3 項理據之中最為有力，因在眾多普通法案例中，包括去年英國樞密院的判決，均確立了這一點。
戴又指，雖然本案所涉《刑事罪行條例》第 9 及 10 條的煽動罪，已被今年生效的《基本法》 23 條《維護國家安全條例》取代，「對其他人來說已是歷史」，但目前至少還有 3 宗涉舊煽動罪的案件未審結，故是次上訴絕非純粹學術討論，並對本案及其他案被告有實質影響；又指，即使涉舊煽動罪案僅餘本案，若因此拒批譚上訴許可，會構成重大不公。
至於第 1 項爭議，即申請方認為煽動罪屬「可公訴罪行」，須在原訟庭由陪審團審訊，法官李義問及，據《國安法》安排，律政司司長是否有權指示涉國安案件不設陪審團；戴啟思回應指，煽動罪審訊的確受限於相關律政司權利，但申請方的立場是煽動罪被告應有權接受陪審團審訊，而非如本案一開始安排在區域法院審理。
周天行：舊煽動罪已被 23 條取代
不能照搬英案例「約束衣」
律政司代表周天行則陳詞指，舊煽動罪已被《維護國家安全條例》下新煽動罪取代，故本案不具重大而廣泛重要性，日後可應用性有限，不涉重要公眾利益。
至於申請方爭議本案應由陪審團審訊，包括指出《國安法》第 41 條訂明「危害國家安全犯罪案件的審判循公訴程序進行」；周天行反駁，應全面考慮《國安法》其他條文，包括第 44 及 45 條提及，所有級別法院均有權審訊，不應單純聚焦第 41 條。
至於英國樞密院去年的判決是否適用問題，周天行指，上訴庭已就此作出詳盡分析，並認為有關煽暴意圖的部分，在該案只是附帶意見（obiter）；又指不論是第 1 或第 2 項法律爭議，均涉及本港煽動罪是否普通法罪行，應考慮本港的立法框架、政治語境等，不能照搬英國案例，並視為「約束衣」（applying a straitjacket）。
李義：管轄權問題牽涉基本法治原則
不過法官李義回應周，指申請方爭議區院沒有司法管轄權，這牽涉法治原則的基本問題，即被告是否由具管轄權的審裁處（competent tribunal）審訊及定罪；又指即使樞密院案例中有關部分屬附帶意見，但該案直接否定 1940 年 Wallace-Johnson 案原則，而本港多案又曾依賴 Wallace-Johnson 案，故申請方提出該論點。
周天行確認，本案現階段旨在釐清法律原則，即使終院裁定原審沒有司法管轄權處理本案，即原審裁決無效（nullity），由於被告已服畢刑期，律政司不會申請重審。不過周提到，如果申請方上訴得直，未過上訴期限的舊煽動罪被告有機會以此為基礎上訴。
原審煽動等 11 罪成
譚得志判囚 40 月
申請人譚得志（50 歲）於 2022 年 4 月被裁定 11 項控罪成立，包括 7 項「發表煽動文字」、1 項「煽惑他人明知而參與未經批准集結」、「公眾地方擾亂秩序行為」、「舉行或召集未經批准集結」及「拒絕遵從授權人員的指令」。區院法官陳廣池將譚判監 40 個月，以及罰款 5,000 元。
譚就 11 項控罪提定罪及刑期上訴，上訴庭在 2024 年 3 月 7 日頒下判詞指，上訴方所引述的英國樞密院案例，只是附帶意見，煽動意圖必須依據其特定的法律框架及社會狀況作詮釋，裁定普通法下的煽暴意圖，並非法定煽動罪的必要元素，駁回譚得志申請。
判詞又指，煽動罪須有足夠靈活性，以應對當下的國安威脅，故煽動意圖的用詞必須足夠寬廣，以涵蓋不同時間、不同境況，最終裁定煽動控罪，在社會利益和言論自由之間已取得平衡，「亦不見得任何人，包括譚得志這位強烈批評政府的社運人物，會因為煽動言論被施加的限制，負上不可接受的嚴苛負擔」。
上訴庭：控罪為新煽動罪前身
值得終院作裁決
譚得志不服，就定罪申請上訴至終院證明書。上訴庭判詞提到，律政司一方反對譚得志申請，指沒有合理可爭辯之處，又指《刑事罪行條例》下的煽動罪已被廢除；惟上訴庭認為，煽動罪是否屬「可公訴罪行」，明顯涉罪行法律解釋、《國安法》與本地法律之間的相互影響。至於煽動罪須否證明意圖，包括煽動他人使用暴力，上訴庭指本案控罪是《維護國安條例》下新煽動罪的前身，因此也值得終院作出裁決，批准上訴至終院。
FAMC15/2024
文章来源：法庭线
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