张祖桦：警察权的异化与归位

“公民维权”版的主持人李健先生嘱我从法律常识的角度对警察权问题谈谈自己的看法。然而这个问题已经超出我的法律常识，在参考了一些法律专家尤其是陈兴良和陈瑞华的论著后，我才得以归纳出如下认识。

  

 一、我国警察权的特性

   

从我国现行宪法找不到关于警察权的规定。考察其原由在于，过去相当长的一个时期内，警察被视为旧法术语而被弃用，改称公安人员。到20世纪80年代以后，警察一词才在我国法律上复活。直到1995年颁布的《中华人民共和国人民警察法》才正式确立了警察的法律地位。但作为机关，我国一直沿用公安机关这一称谓，而未称警察机关。我国学者指出：警察权是指由国家宪法、法律赋予警察机关执行警察法规范，实施警务活动的权力。陈兴良教授认为，警察权是警察行政职权与警察刑事职权的统一。简单地说，警察权是从政~府行政权力中派生出来的行政执法权中的一种。

   

需要补充说明的是，我国宪法第一百三十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”在司法实践中，我国公安机关负有从事刑事犯罪侦查、预审、执行刑罚的职能，因此，公安机关即警察机关实际具有司法机构的地位。换句话说我国的警察权包含行政权与司法权双重性。

   

说得再具体一些，我国公安机关不仅行使着广泛的警察权，而且涉及公民的自由、权利、财产的限制乃至剥夺，这是一种十分重大的权力。这些重大权力主要包括以下几种：1、行政拘留权，指对于违反治安管理处罚条例的行为，公安机关依法处以在短期内剥夺其人身自~由的权力。行政拘留的期限，法律规定为1日以上，15日以下；如果一人实施两种以上违法行为，都被处以拘留的，则合并执行期限可以超过15日。2.刑事拘留权，指对应当逮~捕的犯罪嫌疑人，公安机关在法定的紧急情况下，依法剥夺其人身自~由的权力。按照法律规定，公安机关在有下列情形之一时，可先行拘留：（1）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后及时被发觉的；（2）被害人或者在场目睹的人指认犯罪的；（3）在身边或者住所处发现有犯罪证据的；（4）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（5）有毁灭、伪造证据或者串供的可能；（6）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（7）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。尽管法律对刑事拘留的案件作了如上规定，但在一般情况下，先拘后捕是公安机关办理刑事案件的一般程序。换言之，公安机关并不严格按照上述法定事由决定刑事拘留，只要有必要的，公安机关都可以先行拘留。刑事拘留的期限，一般为3日；在特殊情况下可以延长1日至4日；对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，可以延长至30日。虽然法律对于刑事拘留期限延长的条件有概括的或者列举的规定，但在实际操作中，这些适用条件并不起作用。只要公安机关认为需要，就可将刑事拘留时间延长至30日。3.劳动教养决定权。劳动教养涉及对公民人身自~由权剥夺长达3－4年之久，实际操作中由公安机关一家决定适用。上述这些我国公安机关行使的警察权，都涉及对公民重大权益的剥夺，但公安机关可单方面决定。仅从我国警察机关拥有的上述三权就可看出，我国公安机关行使的警察权是巨大的，对社会生活的各个方面都有影响，对于公民的自~由与权利享有限制乃至于剥夺的权力。

  

 二、我国警察权的异化与滥用

   

我国宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”政~府机关包括警察机关的权力来源于人民，是从人民~主权派生出来的权力。因此，人民权力无条件地高于警察权。警察权的本义是“维护治安的权利”（pouvoirde police），而不是凌驾于一切之上的特权。现代国家之所以需要设立警察权，乃是为了维护公共安全，以确保公民权利不受侵犯。

  

 法治国家的一个重要原则就是，对于警察来说，凡是法律没有授予的权力都不能行使；对普通的公民来说，凡是法律没有禁止的都是合法的。但是，在现实生活中，由于制度安排的缺失，使得警察权发生异化，严重地背离了自身的性质。所谓异化，是指人生产或设立的公共物品，在一定条件下和人的主观愿望相背离，成为与人相对立的异已物并对人的身心造成危害。

   

陈瑞华教授在“公安何以滥用权力”一文中写道：“近来，媒介对公安机关滥用权力问题给予了越来越多的关注，连续报道了一系列涉及公安机关刑讯逼供、违法取证、超期羁押、滥用强制措施等方面的案例。如果不是仅仅满足于问题的表面现象，人们不禁会产生这样一个疑问：本应是社会治安维护者和民众最可信赖者的人民警察，何以会如此滥用权力？

   

对于这一问题，不少人士都强调公安人员主观方面的原因，如素质不高，法律意识不强，权利观念淡薄，重实体轻程序，重打击轻保护，重结果轻过程。但是，笔者这里所关注的则是中国目前的司法体制问题。公安机关、检察机关和法院本应是独立而互不隶属的‘司法机构’，但它们犹如同一条生产线上的三个‘操作员’，相互配合、相互补充、前后接力，共同致力于完成惩治犯罪、维护治安的任务。在这一体制下，公安机关作为行政机关，拥有几乎不受限制的司法权；检察机关作为法律监督者，却无从实施有效的司法监督；法院作为司法裁判机构，却不具有独立自主的地位。正是这些司法体制上的缺陷，才导致某些公安滥用权力现象的发生。

   

首先，在刑事侦查阶段，没有一个中立的司法机构参与其中，诉讼缺乏必要的司法授权和司法审查机制。我们可以看到，在由公安机关侦查的案件中，从搜查、扣押，到拘传、取保候审、监视居住、拘留，都是由公安机关自行决定、自己执行的。在这里，只有追诉者与被诉者之间赤裸裸的追究关系。承受强制性措施的公民无从提出有效的申诉，而只能像猎物面对猎手一样，任由公安机关处置。刑事侦查活动能否依法进行，完全取决于公安人员的个人素质和职业道德。另一方面，作为司法裁判机构，法院无法对追诉活动实施有效的司法审查。在中国的刑事诉讼中，对于公安机关采取的所有强制性侦查措施，法院都无权发布许可的令状；对于公安机关的非法羁押，嫌疑人即使诉诸法院，法院也不会就此举行专门的听证程序。对于公安人员采取非法手段获取的证据，有关司法解释尽管已经确立了排除规则，但法院实际上很少使用这一权力。而更多的情况则是法院直接采纳那些具有证明价值的语气，而不论它们是否属于非法所得。

   

其次，公民对于自己所遭受的不合理强制性措施，事后无法获得有效的司法救济。在中国，公安机关既是负责维护社会治安的行政管理机关，又是负责惩治犯罪的侦查机关。作为行政机关，它拥有包括行政拘留、收容教育、劳动教养等在内的各种强制性手段，还可以实施包括罚款在内的各种行政处罚。而在刑事侦查中，公安机关经常将这些行政措施用来作为破案的手段。那么，遭受不公正待遇的嫌疑人往那里去控告呢？在我国，法院一般不会将这种案件列入行政诉讼的范围。实际上，嫌疑人这时只能求助于公安机关或者它的上级机关。但是负有‘惩治犯罪’、‘维护社会治安’这一‘重大使命’的公安机关，怎么可能主动对自己的侦查行为进行审查和监督，又怎么可能主动纠正自己或者下级的违法措施呢？嫌疑人这种向追诉者提出申诉的做法不是像‘与虎谋皮’一样荒唐吗？！

   

第三，检察机关作为国家的‘法律监督机关’，本身肩负着侦查和公诉职责，难以履行‘法律监督’的使命。从理论上看，检察机关可以对公安机关的侦查活动实施一定的司法监督，甚至可以直接纠正公安机关的违法现象，但是，由于公安机关可以完全独立地办理刑事案件，不受检察机关的领导和指挥，甚至完全将检察机关排除在侦查之外，加之检察机关本身又是部分案件的侦查机关和所有公诉案件的起诉机关，并在很多情况下与公安机关具有共同的职业利益和动机。因此，检察机关根本无从实施有效的‘法律监督’。

   

由此看来，导致公安机关滥用权力的主要原因是‘公检法三机关’流水作业式的诉讼模式。因此，杜绝这种现象的根本出路，是进行大规模的司法改革，使公安机关的巨大权力受到充分有效的司法控制，从而消除那些容易滋生腐~败、纵容枉法者的制度环境。对于一个日益走向民~主、法治的国家而言，与其放任少数警察滥施暴力、祸害民众，不如使其权力受到完备的司法制约。笔者相信，一个不能管好警察的国家，不可能是真正意义的法治国家；警察权力的滥用恰恰是人治社会的典型特征。人们或许很难说清真正的‘法治国家’究竟是什么样的，但将警察权力控制到适当的程度，恐怕是实现法治的必要前提。“

   

归结起来，我国警察权发生异化与普遍滥用的根本原因在于警察机关（公安机关）被赋予的权力太大，且缺乏有效地制约。从某种意义上说，警察权恶性膨胀是当前中国司法面临的主要问题之一。

   

三、通过政治改革与制度创新使警察权回归本位

   

警察权发生异化与普遍滥用虽然是非常严重的问题，但并非是不可解决的。在实行宪政体制的国家都有一整套制约警察权的有效机制。我们完全可以借鉴国外的先进办法，按照宪政原则，通过政治改革与制度创新为警察权确立合理的边界，使警察权回归本位，忠实地履行维护社会治安、保障公民权利的职责。

  1、分权

  一个警察权力被滥用的国家，不可能是一个法治国家。要很好地约束警察权力，就必须分割警察权力。警察机关，在世界各国一般均分为行政警察与司法警察。象我国这样将二者合为一体的情况弊病很大。因此有必要考虑将警察权实行彻底分割，将目前合而为一的治安管理行政权和刑事侦查权分割到两个机构，即治安管理机构和刑事侦查机构，也就是将行政警察与司法警察分开。防止在“延安观黄”事件中出现的警察将刑事侦查权和治安管理处罚权交叉使用所带来的弊端。同时，应对现行的侦查机制进行改造，从警察机关内部的适当分权，如实行侦羁分离，侦鉴分离，以加强互相之间的制约。

  

 2、限权

  

 警察权是公权制约的重点防范对象。对警察权不加限制，势必导致其肆意泛滥，侵害公民权利乃至生命。孙志刚案件和大量类似案件已充分证明了这一点。童大焕先生说得好：“在一个以民主、法治、人权为标志的公民社会，警察的力量是最需要警惕和严格制约的力量，因为它是国家暴力和公民个人面对面短兵相接的力量，稍有不慎，公民权利就将荡然无存。”因此，必须考虑从制度安排上对警察权加以限制，以宪法和法律为警察权划定一个明确的边界。比如，绝对不允许警察机关以权谋私，设租寻租，对此类行为一经查实，即应逐出警察队伍，且永不录用。又如，应该加大对刑讯逼供者的打击。警察以国家、法律、正义的名义刑讯逼供以谋私利，比歹徒持刀抢劫罪恶十分。同时，法律要扩大对职务犯罪的打击范畴，那些合同制民警，联防队员等等，只要是在执行当地公安机关的指令，都应列入职务犯罪的打击范畴。同时，加大对受害人的保护，必要时要采取举证责任倒置原则，不能让受害者自证清白，而要让公安机关和警察自证清白。同时，法律要大幅度提高国家赔偿额，增加精神损害赔偿；不仅要追究肇事警察的刑事责任，还要追加受害者对当事警察的民事索赔权，这样的民事赔偿，既应包含物质损害赔偿，也应包含精神损害赔偿。等等。

3、制衡

   

确立司法审查原则，将警察权纳入司法权的控制下。警察拥有的行政处罚决定权要被改造成申请权，警察对任何公民进行处罚，都只能申请，而由法院做出最终决定。例如警察要对公民罚款，当公民有异议时，由法院来举行听证，双方进行辩论，最终由法院作出决定。警察的执法方式，将被改革成“官告民”的方式。以往先追究公民责任，一旦发生错误再由公民“民告官”的固定程式，实际上已经损害了公正，“官告民”将是未来司法改革中最大的变革。

  

 我国目前公安机关具有刑事拘留权，而逮~捕权则由检察机关行使。就刑事拘留权而言，是公安机关一家之权力，缺乏制约。就逮~捕权而言，检察机关的行使可以起到对公安机关的制约作用。从刑事法治的长远发展来看，将司法审查机制延伸到审判之前，从而有效地保障被告人的正当权益是完全必要的。在当前，可以通过强化检察机关对于公安机关的制约，使检察官担负起一定程度上的法官之前的法官之职能，未必不是一种可行的办法。当然，检警双方同属控方，具有诉讼利益上的一致性，只有通过扩大实质上的辩护权，才能取得控辩平衡。

  

 4、监督

   

可以考虑学习香港的办法，设立投诉警方独立监察委员会（简称“警监会”），以从体制上加强对警察违法违纪的监督和检察。香港警监会负责复检和监察香港警务处属下之投诉警察科受理的每宗投诉警方个案，以独立、公正、透彻的精神，监察每宗由投诉警察科调查完毕的投诉个案的结果，确认及建议改善现行投诉警察制度的方法，以增进调查过程的透彻性、透明度、公正和效率。警监会会审阅调查档案及其他有关文件，并可以书面向投诉警察科提出意见或质询。除了监察每宗投诉的结果外，警监会还会检讨投诉警察科的整体工作程序，研究警务人员何种行为引致市民投诉的统计资料，指出任何导致投诉或在将来可能引起投诉的警方工作程序漏洞，并向香港警务处长或香港特别行政区行政长官提出建议。在大陆现行政~治体制下，由于司法不能独立，不能对警监会这样的机构寄予太高的期望，但至少可以强化对警察权的监管，并使公民得以投诉有门。

   

在我国现实环境下，尤其要加强新闻监督与社会舆论监督。前不久的孙志刚案件之所以能引起人们的普遍关注和高层的直接干预，就是得益于记者的职业精神与媒体的新闻监督。警察权在我国是一种强势权力，强到可以直接决定人的生死；而目前对其的制约机制非常弱，仅靠其自身的监督机制是远远不够的。因此，必须加强新闻监督与社会舆论监督，动员全社会的力量监控警察权，以使企图滥用警察权的人心存忌惮，一旦出现违法乱纪现象能够及时曝光、及时纠正。这就涉及到新闻自由与言论自由的宪法保障，保障公民权利首先要保障公民的言论自由权利。

   

如果各项改革措施能够逐步到位，警察权得到较好控制，公民权利的保障程度有了较大提高的话，我赞同大幅度提高警察待遇，使之高过公务人员平均收入水平若干档位，以鼓励大批优秀人才投身其中及整个警察队伍奉公守法。

   

总之，改革目标是要为警察权设定严格的边界，使警察权由近于无限的权力变为回归本位的有限权力。因为政~治文明的标志是公民个人自~由的范围越来越大，而警察权力的无所不在恰恰与之相反！

   

2003年6月15日

  

主要参考文献

陈兴良：《限权与分权：刑事法治视野中的警察权》，原载《法律科学》，转自法律之星中国法律信息网（http://www.law-star.com）

陈瑞华：《公安何以滥用权力》，载1999年7月23日《南方周末》。

文章来源：张祖桦文集  https://blog.boxun.com/hero/zzh/